| Flávio Conceição pode retornar ao Tribunal de Contas do Estado |
| O desembargador Cesário Siqueira concedeu liminar suspendendo a decisão que aposentou o conselheiro |
30/10/2008 - 18:24 |
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| Flávio Conceição | O desembargador Cesário Siqueira concedeu liminar suspendendo a decisão do processo administrativo do Tribunal de Contas do Estado (TCE) que aposentou o conselheiro Flávio Conceição. Com a decisão, o conselheiro pode retornar a sua função no TCE e a escolha de um novo nome para sua vaga será suspensa.
O advogado de Flávio Conceição impetrou mandado de segurança questionando o curso do Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado para apurar a conduta do impetrante como Conselheiro daquele Tribunal. Nele, foi alegado que não foram respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, da hierarquia administrativa e da publicidade, aduzindo, expressamente, que não tem a intenção de adentrar no mérito administrativo.
A decisão
Sabe-se que ao judiciário só cabe a análise da legalidade dos atos administrativos. Assim, passo a análise dos itens apontados na Inicial apenas sob o aspecto da legalidade, até porque, embora desnecessário, o próprio impetrante ressaltou expressamente que não pretendia a apreciação de mérito.
O fumus boni iuris, necessário à concessão da liminar, se evidencia no presente caso. É que numa análise preambular, única que o momento processual permite, há indícios de irregularidades no trâmite do procedimento administrativo e que podem gerar a nulidade do mesmo: a) o quorum das sessões de julgamento em virtude da participação de auditor convocado para substituição do Conselheiro Carlos Pinna; b) a participação do Presidente do Tribunal de Contas, deliberando em recurso de agravo contra decisão proferida em incidente de exceção de suspeição julgado improcedente.
Primeiro aspecto – participação de auditor no procedimento administrativo – quorum para julgamento.
Os Tribunais de Contas podem instaurar processos administrativos disciplinares, e isso com base na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979 (LOMAM), aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força da equiparação prevista no artigo 73, § 3º da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40”
Na mesma esteira, a Constituição Estadual, assim prevê:
Art. 71, § 4º: “O auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias, impedimentos, vencimentos e vantagens dos titulares e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de segunda entrância”.
Uma das questões argüidas consiste em saber qual a extensão das prerrogativas consignadas ao auditor, quando substituto de conselheiro, ou seja, no caso, saber se abrange a sua participação em feitos eminentemente a feitos relativos à atividade fim.
Diante da redação acima avistada, não se insere no quadro de atribuições a participação em feitos administrativos de apuração de conduta de Conselheiros, mas sim as garantias para que possa exercer munus da sua substituição, qual seja, o julgamento das matérias afetas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
É que mesmo detendo tais atribuições, o que põe a eliminar sua participação é o objeto do processo, que é apreciar conduta de membro daquele órgão. Em face disso não resulta considerável que um integrante transitório venha a compor um quadro para julgamento de apuração de conduta do membro efetivo.
O fato da Constituição Estadual, na linha da Federal ter atribuído ao auditor as mesmas garantias dos titulares do cargo, gera diversas interpretações. Isso porque algumas regras limitam o exercício do cargo quando se referem a julgamento em processo administrativo dos membros do Tribunal.
Em analogia ao Poder Judiciário, um juiz de primeiro grau, quando convocado para atuar na Corte, não participa de julgamento sobre matéria administrativa. Outro fator é a limitação imposta pela Lei 8.112/90, que impede o julgamento de um servidor por outro hierarquicamente inferior.
A regra básica é que o servidor tenha sua conduta apurada por servidor da mesma hierarquia ou superior, não sendo diferente em relação ao impetrante. Esta equivalência não pode ser observada dentro de um contexto transitório como ocorre quando o auditor substitui, e sim perante aqueles que possuem funções permanentes.
Outrossim, tal raciocínio não se apresenta inédito diante do registro do voto do Ministro Edson Bueno Vidigal, no MS 5636/DF, julgado em 25.11.1998 e publicado no DJU de 15.03.1998, p. 89, em que transcreve ensinamento sobre a matéria de Hely Lopes Meirelles :
“A comissão – especial ou permanente – há que ser constituída por funcionário efetivo, de categoria igual ou superior à do acusado, para que não se quebre o princípio hierárquico, que é o sustentáculo dessa espécie de processo administrativo.”
O Ministro, continuando sua fundamentação, acrescenta:
No mesmo sentido Ivan Barbosa Rigolin:
“A Lei n. 8.112 curiosamente desleixou quanto a estabelecer que a hierarquia dos comissários deverá ser no mínimo igual, mas muito desejavelmente superior, à do indiciado, como em boa técnica outras leis fixam. Isso evitaria naturais constrangimentos de um superior ser julgador por um inferior, ou de um servidor ser julgador por outro de igual hierarquia. Recomenda-se, nesse sentido, inobstante lacuna da lei, este cuidado, pofilático e salutar para qualquer processamento disciplinar de servidor.”
Tal posicionamento mesmo se concentrando antes da modificação empreendida no art. 149 da Lei nº 8.112/90 que passou assim a disciplinar, como já transcrito, traduz perfeitamente os ditames a serem observados no devido processo legal administrativo e, ressalte-se, o cunho deste apresentado no mandado de segurança reporta-se a situação mais grave, pois se decidiu por penalidade que somente não supera a demissão.
Neste aspecto reside a fumaça do bom direito, pois as funções do auditor são transitórias e merecem limites pela própria disposição constitucional que não alberga tal profundidade.
Também é de se notar que o processo administrativo em espécie visa restringir direitos, em assim sendo, não se pode dar uma interpretação ampla que a Constituição Estadual não abrange ao dispor sobre as atribuições do auditor quando substitui o conselheiro sob pena de se instaurar um estado de arbítrio.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), normatizando o tema, com a finalidade de dinamizar o processo disciplinar dos Juízes, estabeleceu a aplicação da Lei 8.112/90 e da Lei 9.784/99 no que não for incompatível com a LOMAN, já que esta não dispõe sobre ritos processuais administrativos.
Ainda que reste superada a questão retromencionada, diante do que se pode extrair, em análise deveras perfunctória, constata-se ainda por desdobramento do raciocínio anterior, aparente irregularidade no tocante ao quorum de votação. Explica-se.
Como já sinalizado, a LOMAN prevê ainda requisito mínimo quanto a participação do número de julgadores a fazer valer a decisão em berlinda, homenageando o Princípio do Devido Processo Legal.
In casu, aparentemente, não fora observado o regramento constitucional vigente, tanto quanto o pertinente, que se encarta na Lei Complementar n.º 35/79 (LOMAN), em seus arts. 28 e 29 mais precisamente, tocando ao quorum mínimo de julgadores hábeis a votarem, na medida em que o auditor convocado participou das sessões de julgamento. Precedentes os há, na Corte Especial, em circunstâncias e espécies símiles, invalidando julgamentos que prescindiram do quorum de votantes, no sentido da imposição da pena:
RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - APLICAÇÃO DE PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA A MAGISTRADO VITALÍCIO - INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES ESSENCIAIS - ART. 93, VIII, CR/88 E ARTS. 27, 28 e 45, II, DA LC 35/79 - RECURSO PROVIDO.
1. O art. 93, VIII, exige, para a aplicação da pena de aposentadoria compulsória a magistrado vitalício, que a decisão seja proferida pelo voto de 2/3 dos membros do Tribunal a que se encontra vinculado o juiz.
2. Não bastasse, o procedimento deverá observar o disposto nos arts. 27, 28 e 45, II, da Lei Complementar nº 35/79, com as garantias da ampla defesa e do contraditório ao juiz.
3. Direito líquido e certo existente e inobservância de formalidade formal configurada na espécie.
4. Recurso provido. (RMS 6384-BA, Quinta Turma, Rel. Min. José Dantas, j. 13.5.96, DJ 10.6.96; RMS 10.080-RR, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 20.10.98, DJ 09.11.98).
Segundo aspecto - participação do Presidente do Tribunal de Contas, deliberando em recurso de agravo contra decisão proferida em incidente de exceção de suspeição julgado improcedente.
Demais disso, constata-se, ainda, outra possível nulidade. No curso do procedimento administrativo, houve a argüição de suspeição do Presidente Heráclito Rollemberg, feito onde se deu a interposição de recurso de agravo contra a decisão que o incluiu em pauta de julgamento.
Ocorre que o próprio excepto inadmitiu tal recurso (fls. 1775), levando a crer que houve infringência ao disposto no artigo 134, I do Código de Processo Civil.
Respeitante ao periculum in mora resulta patente sua existência, visto que levado o impetrante à aposentadoria compulsória e daí decorrente a vaga para preenchimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, se iniciará incontinenti o processo de escolha conforme os ditames constitucionais.
Pelo exposto, defiro a liminar pleiteada, determinando a imediata suspensão dos efeitos da decisão final do processo administrativo disciplinar nº 00424/2008, do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, e conseqüentemente, do ato que decretou a aposentadoria compulsória do impetrante, até julgamento final do mandamus.
Proceda-se à notificação da autoridade coatora, assim como a intimação da Procuradoria para defesa do ato impugnado, a teor do art. 3º, da Lei Federal nº 4.348/64.
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