Concluíndo a apresentação do capítulo de nossa autoria com o apoio e orientação das Professoras Doutoras Maria José Nascimento Soares^* e Flávia Moreira Guimarães Pessoa^**, do livro recém publicado pela Editora UFS, denominado Perspectivas da Sustentabilidade, segue sua última parte, com a análise prévia da Lei Complementar 140/2011.

O licenciamento ambiental brasileiro, fundamentado na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, tinha a Resolução CONAMA 237/1997 como principal norma delimitadora das atribuições dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) dentro do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). A Lei Complementar 140, de 08/12/2011, passou a regular tais atribuições:
Esta Lei Complementar fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora. (art. 1º, da LC 140/2011).

Sob pena de se violar a autonomia dos entes federativos, somente a Constituição Federal pode estabelecer as atribuições de cada um e indicar como estas serão delimitadas. De acordo com o artigo 225, da Constituição Federal, a atuação do poder público é fundamental para a preservação e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado para estas e futuras gerações. Em seu artigo 23, foi estabelecida a competência comum dos entes federativos, onde a proteção do meio ambiente, em todas suas dimensões ganha destaque (art. 23, III, IV, VI, VII, IX, etc.) e ficou claro que tanto a União como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de proteger o meio ambiente.

Para Antunes, a competência comum é “uma imposição constitucional para que os diversos integrantes da Federação atuem em cooperação administrativa recíproca, visando resguardar os bens ambientais” (2004, p. 88). Nessa tarefa do poder público de proteger o meio ambiente, o licenciamento ambiental é indispensável para empreendimentos ou atividades potencialmente ou efetivamente poluentes e caracterizado pelo controle prévio do poder público para se evitar a poluição.

Antes da regulamentação efetivada por meio da Resolução 237/1997, especificamente em relação ao licenciamento ambiental, surgiram problemas para se definir em que instância federativa deveria ser este efetivado, ao ponto de serem exigidos, em algumas oportunidades, licenciamentos simultâneos nas esferas municipal, estadual e federal, gerando-se insegurança jurídica e ônus desnecessários para os empreendedores. Para tentar acabar com esta polêmica e, principalmente, instituir o sistema de licenciamento ambiental único, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) instituiu a Resolução 237/1997 estabelecendo, entre outras questões, como se daria esta distribuição de atribuições comuns aos entes federativos.

Entretanto, de acordo com a Constituição Federal (art. 23, parágrafo único), caberia à Lei Complementar tal função, razão pela qual, com razão, a doutrina apontava a inconstitucionalidade de tal resolução¹. Com o advento da Lei Complementar 140/2011, estas competências administrativas (ou materiais ou executivas) comuns dos entes federativos relativas à proteção ao meio ambiente, agora estão regulamentadas. No que tange ao licenciamento ambiental, verifica-se que as normas estabelecidas na Resolução 237/1997 foram ratificadas, sem grandes alterações, por tal Lei Complementar, permanecendo o sistema único de licenciamento pelos órgãos executores do Sistema Nacional de Meio Ambiente (art. 13), com a garantia de manifestação não vinculante dos órgãos ambientais das outras esferas federativas.

A Lei Complementar 140/2011 ratificou o conceito de licenciamento ambiental já previsto na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e na Resolução CONAMA 237/97 como destinado à “[…] atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental” (art. 2º, I).

No que tange à atribuição para licenciamento ambiental dos entes federativos verifica-se que, como regra, foi mantido o critério da abrangência do impacto: se local, cabe aos municípios ; se extrapola mais de um município dentro de um mesmo estado, cabe a este o licenciamento e se ultrapassa as fronteiras do estado ou do país cabe ao órgão federal específico (embora nesses dois últimos casos, literalmente, se observe o critério geográfico).

Além disso, cabe à União o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:  a) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva (critério geográfico) ; b) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas (critério do interesse nacional); c) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental – APAs (critério da dominialidade); d) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas (critério da segurança nacional); e) relativos à energia nuclear ou materiais radioativos (critério da segurança nacional); f) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional (“formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos”) . (art. 7º, XIV).

No caso de empreendimentos situados na zona costeira com localização na faixa terrestre e marítima o licenciamento somente será federal (por esta circunstância apenas) nos casos indicados expressamente pelo executivo, a partir de proposta de tipologia da Comissão Tripartite Nacional (art. 7º, parágrafo único, da LC 140/2011)

É importante ressaltar que, em todas as situações de licenciamento federal, caberá ao IBAMA tal atividade, condicionando-se, em alguns casos, à autorização ou parecer de outros órgãos mais específicos, tais como casos de empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação federal, onde há participação obrigatória do ICMBio  e também relacionados à energia nuclear ou a materiais radioativos, sujeitos à parecer do Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN (art. 7º, XV, “g”, da LC 140/2011) .

Para os Estados foi adotado o critério da competência licenciatória residual (pode licenciar aquilo que não for da atribuição da União e dos Municípios, o que redunda no critério da abrangência do impacto), sendo-lhe expressamente estabelecida, assim como para os municípios, a atribuição para licenciamento de atividades ou empreendimentos em unidades de conservação estaduais ou municipais respectivamente, com exceção de área de proteção ambiental (APA). (arts. 8º, XIV e XV e 9º, XIV, “b”).

Em caso de conflitos de competências para o licenciamento ambiental entre entes federativos de diversos níveis em casos concretos (o que implica também em conflitos de critérios) Trennepohl et al (2008, p. 29) indica a utilização de um critério mais abrangente – o da prevalência do interesse, o qual, entendemos que somente deve ser aplicado subsidiariamente.

Como exemplo do uso do critério da prevalência do interesse pode ser citado o caso de um empreendimento desenvolvido em mais de duas unidades de conservação, onde existem UCs federais e municipais, prevalecendo neste caso o interesse da união.

Como se observou, definiu-se, como regra, que cada ente federativo é responsável pelo licenciamento ambiental de empreendimentos implantados em unidades de conservação criadas por estes entes. Em áreas de proteção ambiental, espécie de unidade de conservação de uso sustentável prevista na Lei 9.985/2000, desde que não caracterizada na situação concreta outra exceção  (v.g., localizadas em dois ou mais estados), deverá ser aplicada a regra, ou seja, deverá ser verificada a abrangência do impacto do empreendimento, serviço ou atividade a ser licenciado.

Foi concretizada na LC 140/2011 a preocupação com os constantes atrasos dos órgãos ambientais nos procedimentos de licenciamento ambiental atualmente efetivados (art. 14) e com a proporcionalidade que deve ser verificada entre as taxas para o licenciamento ambiental, especificadas por estes órgãos, e o verdadeiro custo e complexidade do serviço prestado pelo órgão licenciador (art. 13, §3º).

Vale ressaltar que, com exceção dos artigos 4º a 7º, da Resolução CONAMA 237/1997 (normas de competência), esta continua regulamentando o licenciamento ambiental no Brasil nos demais aspectos, permanecendo em vigor naquilo que não contrariar LC 140/2011.

A LC 140/2011 dispõe ainda que em caso de inexistência de órgão ambiental executor ou deliberativo ou ainda em caso de atraso injustificado no procedimento de licenciamento imputável ao órgão ambiental licenciador, outro ente federativo de maior abrangência atuará em caráter supletivo, através de seu respectivo órgão licenciador ou normativo (arts. 14, §3º e 15). Foi estabelecida ainda a figura da atuação subsidiária, consistente na “ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições [licenciatórias]” e que se dará, entre outras formas, através de apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro (art. 2º, III c/c art. 16).

A Lei Complementar referida estabelece também, em polêmico dispositivo, a competência fiscalizatória dos entes federativos, permanecendo a atribuição comum de todos estes entes para a fiscalização e adoção de medidas urgentes para se evitar o dano ambiental, embora a atribuição para lavrar auto de infração e procedimento administrativo seja do órgão licenciador competente. (art. 17, caput, §§2º e 3º).

É importante destacar que foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4.757) contra a LC 140/2011, em abril de 2012, no Supremo Tribunal Federal (STF) pela Associação Nacional dos Servidores da Carreira de Especialista em Meio Ambiente e PECMA do IBAMA (ASIBAMA Nacional). Tal ADI questiona vícios materiais, por violação dos artigos 225 e 23 da CF, caracterizados, em suma, pela definição das atribuições de licenciamento e de fiscalização específicas dos entes federativos, esvaziando as atribuições da União e vícios formais, referente ao fato de o projeto ter sofrido alterações em sua redação no Senado e não retornado à Câmara dos Deputados antes de ser encaminhado para a sanção presidencial.

Dentro das normas questionadas pela ASIBAMA (inconstitucionalidade material), destacam-se:

a) artigo 17, caput e seus parágrafos 2º e 3º: alega a ASIBAMA que tais normas seriam inconstitucionais por prever que somente o órgão licenciador pode lavrar auto de infração e instaurar procedimento administrativo para apuração de infração ambiental, sendo que os parágrafos 2º e 3º não sanam a inconstitucionalidade do caput. Além disso, o referido parágrafo 3º infringiria os princípios da eficiência, da segurança jurídica e da proibição do retrocesso ambiental por permitir procedimentos administrativos simultâneos e condicionais;

b) artigos 7º, XIII e XIV; 8º, XIII e XIV; 9º, XIII e XIV; 4º, V e VI; 14, §3º; 15; 20; 21: estas normas seriam inconstitucionais por especificar ou delegar competências comuns, e, ainda, por restringir a competência supletiva da União;

c) artigo 14º, §4º: pela criação de autorização ambiental ficta;

d) artigo 7º, XIV, “h” e seu parágrafo único: pela possibilidade da Comissão Tripartite Nacional gerar obrigações e deveres para os entes federativos através de suas proposições.

Tal ADI tem como relatora a Ministra Rosa Weber e já tem parecer da Advocacia Geral da União pelo não conhecimento e, no mérito, pela improcedência (entende que a LC 140/2011 é constitucional). A Procuradoria Geral da República (PGR), já apresentou parecer 7308-PGR-RG, de autoria da Vice-Procuradora-Geral da República à época Deborah Duprat, datado de julho de 2012, rechaçando os argumentos de inconstitucionalidade formal no processo legislativo da LC 140/2011, vez que no Senado não houve alteração substancial da redação da referida norma². No que tange aos argumentos de inconstitucionalidade material, o Ministério Público Federal rechaçou a maioria dos questionamentos apresentados, já que a delimitação de atribuições licenciatórias e fiscalizatórias de cada ente federativo é possível dentro da competência comum³.

No entanto, entende o Ministério Público Federal, de forma indubitavelmente pertinente, que os princípios da subsidiariedade e da proibição da proteção deficiente, no que diz respeito à atividade fiscalizatória, devem abranger, dentro da interpretação conforme a Constituição, toda a LC 140/2011, e, especificamente, a cláusula final do seu artigo 17, §3º (“prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”) no sentido de que não se afete a idoneidade para impedir ou evitar o dano ambiental. Segundo o MPF:

"Ou seja, apenas prevalece o auto de infração lavrado pelo órgão que detenha a atribuição para o licenciamento ou autorização caso este tenha possibilidade real de impedir ou fazer cessar o dano. Pretende-se, com isso, evitar possível estratégia de desqualificação do auto de infração originariamente lavrado mediante outra autuação praticamente anódina para a finalidade da proteção ambiental.
[…]
De resto, como houve uma impugnação a todo o diploma, e a causa de pedir, em controle concentrado, é aberta, esse norte – princípios da subsidiariedade e da proibição de proteção deficiente – deve permear toda a LC 140 no que diz respeito à atividade de fiscalização". (MPF, 2012, p. 11, grifo nosso).

Observa-se que o cerne da preocupação da ADI 4.757 é exatamente a descentralização operada pela LC 140/2011, que, ressalte-se, é fundamental para que a rede pública de proteção ambiental seja efetiva no Brasil, meta que, desde a criação do SISNAMA, ainda não foi alcançada. Nesse sentido, Antunes, antes da vigência da LC 140/2011, já observava que:

"A possibilidade de exigência de um tríplice licenciamento implica que, em não raras oportunidades, a sobreposição e a contradição de normas gere um clima de insegurança, quanto ao licenciamento, e de instabilidade jurídica. Com efeito, a inexistência de um sistema claramente definido de competências é um dos mais graves problemas da legislação ambiental brasileira e de sua aplicação. (2004, p. 142)".

O MPF, no parecer acima referido da ADI 4.757 destaca ainda a importância da regulamentação das competências comuns dos entes federativos:

"Enfim, a lei complementar prevista no parágrafo único do art. 23 é importante instrumento (i) no estabelecimento de balizas para o exercício de competências administrativas comuns; (ii) para conferir segurança jurídica e, ao mesmo tempo, permitir ao cidadão o controle dos serviços postos a sua disposição; e (iii) na otimização de recursos e eficiência na gestão publica. (MPF, 2012, p. 8).

Com a devida vênia, discordamos da crítica de Mukai (2012) à redação dos parágrafos 2º e 3º, do artigo 17, acima comentado. Para o referido autor, tal redação viola o sistema federativo porque “dispõe que qualquer órgão ambiental pode determinar medidas” ou efetivar fiscalização em caso de infrações ambientais. No sentido do posicionamento do MPF (2012), não observamos a inconstitucionalidade especificada, haja vista que se trata de competência administrativa comum estabelecida pelo artigo 23 da Constituição a todos os entes federativos. Além do mais, ameaças ou agravamento de danos ao meio ambiente em nosso país de dimensões continentais são prevenidos de forma mais eficiente com o aumento do espectro de entes ou órgãos que possam atuar em sua defesa, garantindo-se somente que a sanção será efetivada em uma única instância a fim de se evitar o bis in idem, previsão que já existia, para a multa, no artigo 76 da Lei 9.605/1998 .

Considerações finais

Desde a obra Silent Spring em 1962 e a NEPA, em 1969, houve uma evolução muito grande no reconhecimento da responsabilidade do poder público para garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Tal evolução ocorreu também no Brasil, no entanto, transcorridos mais de trinta anos da vigência da Lei da Política Ambiental Brasileira, a rede de proteção do SISNAMA é incompleta e ineficiente.

A municipalização do licenciamento ambiental, importante instrumento de controle preventivo de atividades poluentes, ainda é incipiente no país. Os órgão ambientais estaduais e federais não contam com recursos humanos e materiais adequados para o exercício de tão importante mister.

Coincidentemente, depois de 23 anos, foi regulamentado o parágrafo único, artigo 23 da Constituição Federal que estabelece as competências materiais ambientais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios através da Lei Complementar 140/2011.

A LC 140/2011 busca implementar um sistema descentralizado de proteção do meio ambiente, estabelecendo, entre outras normas, as competências de licenciamento e fiscalização de cada ente federativo dentro da competência comum executiva definida pela Constituição Federal, consolidando entendimentos doutrinários e jurisprudenciais e firmando-se como um marco regulatório do licenciamento ambiental no Brasil, sem prejuízo de outras normas do sistema jurídico-ambiental brasileiro.

No entanto, fruto de uma polêmica discussão, a LC 140/2011 deixa lacunas e dúvidas, o que é natural no sistema jurídico, que deverão ser integradas e interpretadas para que o sistema de controle ambiental através do licenciamento flua e o controle de atividades econômicas seja efetivo para a tutela do meio ambiente, garantindo-se assim, o nosso futuro comum.

Referências
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO (CMMAD). Nosso Futuro Comum. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1988.
COSTA, Sandro Luiz da. Gestão Integrada de Resíduos Sólidos Urbanos: aspectos jurídicos e ambientais. Aracaju: Evocati, 2011.
COSTA, Sandro Luiz da. Licenciamento ambiental no Brasil depois da LC 140/2011. Publicado em 19 jan. 2012. Disponível em: <http://www.infonet.com.br/sandrocosta/ ler.asp?id=123245&titulo=sandrocosta>. Acesso em: 01 out. 2012.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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* Professora Adjunta do Departamento de Educação da UFS. Vice-coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Desenvolvimento e Meio Ambiente (PRODEMA/UFS). Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Formação, Interdisciplinaridade e Meio Ambiente (GPFIMA – UFS). marjonaso@ufs.br.

**  Professora Adjunta do Departamento de Direito da UFS. Coordenadora do Mestrado em Direito da UFS. Juíza do Trabalho Titular da 4 Vara do Trabalho de Aracaju. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Formação, Interdisciplinaridade e Meio Ambiente (GPFIMA – UFS). flaviampessoa@gmail.com.

¹ Nesse sentido: Trennepohl et al (2008, p. 28); Machado (2005, p.108 e 109); Milaré (2000, p. 320).

² “O § 3° do art. 17 da lei impugnada teve alteração apenas de redação, no transcurso do projeto respectivo da Câmara para o Senado. Na Casa iniciadora foi adotada redação negativa (nulidade do auto de infração quando lavrado por autoridade incompetente para o licenciamento), e, no Senado, redação positiva (prevalece o auto de infração lavrado por autoridade competente para o licenciamento)”. (MPF, 2012, p. 7).

³ “Portanto, a LC 140, ao estabelecer a atribuição de cada ente federado no licenciamento ambiental e na fiscalização não é, por esse fato, inconstitucional”. (MPF, 2012, p. 8).