Uma das mudanças constitucionais que a PEC n° 33/2011 pretende efetuar é a alteração do Art. 103-A da Constituição, para: a) prever que a Súmula Vinculante do STF somente produzirá efeito vinculante em caso de aprovação pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta, admitida a aprovação tácita em caso de não deliberação pelo Congresso no prazo de noventa dias; b) aumentar de dois terços para quatro quintos o quorum necessário para que o STF proponha (e não mais edite) Súmula Vinculante; c) prever expressamente que a Súmula Vinculante deverá guardar estrita identidade com as decisões precedentes e não poderá exceder às situações que deram ensejo à sua criação.

A Constituição de 1988 não tratou de súmula vinculante. Aliás, também não tratou de efeito vinculante de decisões judiciais, nem tampouco de efeito vinculante de decisões do Supremo Tribunal Federal. Somente em 1993, com a aprovação, pelo Congresso Nacional, da emenda à constituição n° 03 – que inseriu no texto constitucional o até então inexistente § 2° do Art. 102 – é que a Constituição passou a tratar de efeito vinculante, conferindo-o apenas às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Somente em 2004, com a aprovação, pelo Congresso Nacional, da emenda à constituição n° 45 (que, porque alterou diversas normas constitucionais referentes ao Poder Judiciário e à função jurisdicional, foi apelidada de “Reforma do Poder Judiciário”), é que o texto constitucional passou a tratar de Súmula Vinculante, permitindo ao STF a sua edição, observados os seguintes pressupostos e requisitos, nos termos do Art. 103-A: a) a Súmula Vinculante pode ser editada pelo STF de ofício ou mediante provocação; b) o STF somente pode editar Súmula Vinculante por decisão de dois terços dos seus membros (o que, composto o órgão por onze membros, exige a aprovação de pelo menos oito); c) o pressuposto ensejador da edição de Súmula Vinculante – que vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública – é a existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional; d) a Súmula Vinculante terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas constitucionais determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica; e) a Súmula Vinculante somente pode ser cancelada ou revista pelo próprio STF, de ofício ou mediante provocação daqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei (a Lei n° 11.417/2006 acrescentou o Defensor Público Geral da União, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares e os Municípios, apenas incidentalmente ao curso de processos em que sejam parte); f) é conferido ao STF o poder de, atendendo reclamação, anular ato administrativo ou cassar decisão judicial que contrariem a Súmula Vinculante ou que indevidamente a aplique e de determinar que outra decisão seja proferida, com ou sem a aplicação da Súmula, conforme o caso.

Aqui, sim, com a possibilidade de o STF editar súmulas vinculantes, nos termos acima indicados, não foram poucas as vozes que apontaram, com consistência, que a emenda à constituição n° 45/2004, nesse ponto, era inconstitucional, porque tinha nítida tendência à abolição das cláusulas pétreas da separação de poderes e dos direitos e garantias individuais. Afinal, a Súmula Vinculante editada pelo STF tem, em termos processuais, eficácia jurídica superior até mesmo à de normas constitucionais [como bem apontou Lênio Streck: “Eis o paradoxo: os juízes e tribunais podem contrariar leis e até mesmo emendas à constituição; se o fizerem, caberá recurso. O que não podem fazer é contrariar súmulas do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, não cabe recurso e, sim, reclamação. A lei não vincula; a jurisprudência, sim. Trata-se, pois, de uma independência judicial pela metade.” (STRECK, Lênio. “O efeito vinculante e a busca da efetividade da prestação jurisdicional – da revisão constitucional de 1993 à reforma do judiciário – EC 45/04”, in Comentários à Reforma do Poder Judiciário, org. AGRA, Walber de Moura. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 156)], e impedirá o acesso à justiça por parte de cidadãos que sequer tiveram a oportunidade de se manifestar sobre as teses jurídico-interpretativas que consubstanciaram o enunciado da Súmula. Trata-se de um poder normativo imenso, concedido – ao nosso entender, inconstitucionalmente – pelo Congresso Nacional ao STF. Todavia, é bom registrar expressamente: esse poder não foi conferido pela Constituição de 1988, pela Assembleia Nacional Constituinte, pelo poder constituinte originário, não podendo portanto compor o arquétipo inquebrantável da cláusula pétrea da separação de poderes, pois não era atribuição do STF até o ano de 2004, não se podendo afirma que, antes da emenda 45, por não atribuir ao STF o poder de editar Súmulas Vinculantes, a Constituição de 1988 violava a separação de poderes.

O Supremo Tribunal Federal demorou alguns anos para começar a exercer essa nova atribuição. Somente em 2007 (pouco mais de dois anos após a emenda 45) foi editada a primeira Súmula Vinculante. Todavia, desde então, não parou mais, sendo a última (Súmula Vinculante n° 32) do ano de 2011, e a maioria delas editadas nos anos de 2008 e 2009 (confira aqui a relação de todas as súmulas vinculantes aprovadas pelo STF até o presente momento), não por coincidência período em que a Suprema Corte foi presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, assumido adepto e defensor das Súmulas Vinculantes e de maior concentração do poder de realização do controle de constitucionalidade no STF.

Muitas dessas Súmulas Vinculantes foram editadas pelo STF de modo precipitado, açodado, logo após o julgamento de um caso concreto, inobservando até mesmo o procedimento de edição de Súmulas Vinculantes regulado na Lei n° 11.417/2006, evidenciando que a sua edição significava, contextualmente, afirmação de sua supremacia, não apenas em relação às instâncias judiciais de base como também em relação aos demais poderes, em especial o Legislativo. Enfim, manifestação de poder.

E algumas dessas Súmulas Vinculantes foram editadas em flagrante contrariedade ao próprio regramento que a emenda constitucional n° 45 instituiu, a exemplo de que tenham como pressuposto reiteradas decisões sobre matéria constitucional, ou que a controvérsia – entre órgãos do Poder Judiciário ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica – acerca da validade, a interpretação e a eficácia de normas constitucionais determinadas seja controvérsia atual.

Aqui mesmo, em nossas colunas na Infonet, fizemos diversos comentários críticos ao que apontamos como abusos do STF na edição de Súmulas Vinculantes.

Por exemplo, no caso da Súmula Vinculante n° 11 (conhecida como “Súmula das Algemas”), criticamos a edição de Súmula Vinculante a partir do julgamento de um único caso, que não guardava estrita fidelidade ao que afinal constou no enunciado da Súmula e que também não teve como pressuposto controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública.

Já no caso da Súmula Vinculante n° 13 (que trata da proibição constitucional do nepotismo na Administração Pública, e por isso mesmo tem conteúdo aplaudido pela sociedade), apontamos que o STF resolveu editá-la logo após o julgamento de dois casos, e que o próprio debate sobre a redação da Súmula bem evidenciara o caráter legislativo (indevido) dessa atuação. Não se recorria ao que decidido nos precedentes para estabelecer a formulação geral. Recorria-se, sim, ao que deveria ser dito de modo a melhor implementar os comandos constitucionais segundo o pensamento dos Ministros. Uma súmula, porém, deveria se limitar a explicitar o entendimento consolidado da Corte diante de vários julgamentos reiterados num mesmo sentido de interpretação.

Essa mesma Súmula Vinculante nº 13 chegou a ser objeto de anunciada intenção de revisão de seu enunciado. Relembre aqui o caso. Todavia, a revisão de súmula vinculante deve ocorrer a partir de reiterados julgamentos sobre matéria constitucional nos quais a Suprema Corte consolide entendimento sobre a interpretação, validade e eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. No caso, não tinha havido nenhuma decisão do STF (muito menos reiterados julgamentos) a partir da qual tivesse havido uma mudança na interpretação das normas da Constituição que proíbem a prática do nepotismo.

O STF não pode, a qualquer momento que queira e bem entenda, tendo em vista achar inadequada a redação de uma súmula vinculante, rever o seu texto. Isso é atividade eminentemente legislativa, vedada ao STF. Em tema de revisão de súmula vinculante, a interpretação que resguarde o Estado Democrático de Direito é aquela segundo a qual somente será possível se decorrer de revisão da jurisprudência da Corte, gerada a partir de reiterados julgamentos sobre matéria constitucional. Só assim é juridicamente válida a edição de Súmula Vinculante, só assim é juridicamente válida a sua revisão. Edição e revisão de súmula vinculante totalmente atreladas a reiterados julgamentos sobre matéria constitucional.

Do contrário, ficaremos todos (cidadãos e demais poderes do estado) à mercê das vontades políticas dos Ministros do STF, que se sentirão à vontade para, a qualquer momento – independentemente de julgamentos que observem o devido processo legal, independente da jurisprudência sobre matéria constitucional que consolidem – aprovar e revisar súmulas vinculantes, efetuando leituras e releituras da Constituição segundo seus juízos de oportunidade e conveniência.

Pois bem, no que se refere às Súmulas Vinculantes, a proposta de emenda à constituição n° 33/2011 objetiva tão comente conter esses detectados abusos do STF na sua edição. O diagnóstico, que consta expressamente da fundamentação da PEC n° 33/2011, é muito bem efetuado e coincide, em parte, com muitas das análises feitas no ambiente acadêmico e com aquelas aqui efetuadas, ao longo desses últimos anos, em nossa coluna na Infonet.

Confira trecho da fundamentação da PEC n° 33/2011:

“A nosso ver, a súmula vinculante vem sendo utilizada pelo STF como um ‘cheque em branco´ posto à disposição pelo Poder Legislativo. Seu uso não está em consonância com o texto constitucional e, portanto, deve passar por ajustes. Um desses necessários ajustes resulta do desapego do Supremo aos contornos dos casos precedentes, bem como à necessidade de reiteradas decisões para que se edite uma súmula vinculante”.

Em seguida, a fundamentação da PEC n° 33/2011 transcreve trechos em que Procuradoria-Geral da República e alguns Ministros do STF expõem suas perplexidades diante da falta de fidelidade dos enunciados propostos de súmulas vinculantes aos precedentes, bem como diante da precipitação no procedimento de aprovação. Eis alguns desses trechos transcritos:

“O DR. ANTÔNIO FERNANDO BARROS E SILVA
DE SOUZA (PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA)
(…)
Na sessão anterior, a questão foi enfrentada à luz de uma situação de fato que revelava a utilização de algemas durante uma sessão do Tribunal do Júri. Embora tenha sido essa a situação de fato, (…) o pronunciamento da Corte teve caráter abrangente, proclamando-se a excepcionalidade do uso das algemas em todos os casos.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU –
(…) Quero fazer uma observação do ponto de vista da minha posição na Corte. É breve. Hoje fico muito preocupado com o fato de da repercussão geral chegarmos diretamente à súmula. Porque há casos e casos. E hoje julgamos uma porção de recursos extraordinários, entre os quais seguramente há casos inteiramente distintos um do outro.
Só queria anotar essa minha preocupação.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI –
Senhor Presidente, eu me permitiria ponderar apenas o seguinte: reconhecidamente o Supremo Tribunal Federal adotou uma praxe salutar e logo após votada a repercussão geral nós elaboramos uma súmula vinculante. Isso tem desatravancado os nossos trabalhos, tem esclarecido os jurisdicionados. Parece-me uma prática que, data venia, deve ser mantida. Vencedores ou vencidos, temos que nos conformar com meia maioria formada no Plenário.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU –
Senhor Presidente, não tenho nenhum inconformismo, eu só quis registrar e lembrar: A Constituição diz “… após reiteradas decisões … ”

Presente esse diagnóstico, a partir não apenas de uma compreensão abstrata das potencialidades normativas abusivas na edição de Súmulas Vinculantes pelo STF, mas sobretudo a partir de uma análise da realidade de poucos anos de vigência dessa novidade institucional em nosso sistema jurídico, o que a PEC n° 33/2011 pretende, no que se refere às Súmulas Vinculantes? Pretende limitar a sua edição, submetendo esse elevado poder normativo ao Congresso Nacional, que possui a originária competência constitucional de “zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativas dos outros Poderes” (Art. 49, XI).

Melhor seria, em nosso entendimento, simplesmente revogar o Art. 103-A da Constituição, abolindo o mecanismo da súmula vinculante. E, se o fizesse, nada de inconstitucional praticaria, pois a edição de súmula vinculante pelo STF nem é atribuição que consta do arcabouço original da separação de poderes (arcabouço concebido por decisão soberana do povo brasileiro reunido em Assembleia Nacional Constituinte, que promulgou a Constituição de 1988), nem tampouco é da essência, ou da atividade-fim, função típica do Poder Judiciário, mas função normativa, mais assemelhada à função típica legislativa do Poder Legislativo.

Ora, se eventual proposta de emenda à constituição que extinguisse a possibilidade de o STF editar Súmulas Vinculantes não seria inconstitucional, não teria tendência a abolir a separação de poderes, o que dizer então de uma proposta de emenda à constituição (como é a PEC n° 33/2011) que mantém a possibilidade de edição de Súmulas Vinculantes, por proposta do STF em quorum bastante qualificado (quatro quintos) e mediante deliberação do Congresso Nacional, com exigência de estrita fidelidade aos precedentes da própria Suprema Corte na matéria constitucional discutida, ou seja, proposta que submete o poder normativo de edição de Súmulas Vinculantes a maior rigor e controle do Congresso Nacional, que exerce o Poder Legislativo e que tem como função típica a função legislativa/normativa?

A toda evidência, longe está de se apresentar como inconstitucional e como atentatória à separação de poderes e ao regime democrático.