Tão veloz como intensa, a pandemia do coronavírus está a exigir da Organização Mundial da Saúde e dos diversos países do mundo, inclusive os países ditos desenvolvidos ou de primeiro mundo, a adoção de diversas medidas voltadas ao combate dos seus efeitos.

No caso brasileiro, estamos a sentir mais intensamente a gravidade do problema desde a semana passada, a partir do momento em que a OMS declarou a pandemia global e começou a haver o aumento em larga escala dos casos de pacientes confirmados com o vírus.

Aqui, vamos examinar os instrumentos jurídicos disponíveis para esse enfrentamento.

De um certo modo, o legislador foi rápido e aprovou, em bom tempo, a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que “Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.”.

Essa lei, remetendo a definições estabelecidas pelo Artigo 1º do Regulamento Sanitário Internacional, estabelece medidas que, em vista do interesse público, representam, em diferentes graus, restrições a direitos e liberdades individuais.

Com efeito, são previstas as seguintes medidas (Art. 3º):

 

I – isolamento; [separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus]

II – quarentena; [restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus]

III – determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

e) tratamentos médicos específicos;

IV – estudo ou investigação epidemiológica;

V – exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver;

VI – restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por rodovias, portos ou aeroportos;

VII – requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e

VIII – autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que:

a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e

b) previstos em ato do Ministério da Saúde.

 

Tais medidas “[…] somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública” (Art. 3º, § 1º), assegurado às pessoas afetadas pelas medidas o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família, o direito de receberem tratamento gratuito e o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais (Art. 3º, § 2º).

Diversas dessas medidas, muitas das quais já vêm sendo adotadas (a exemplo do isolamento e da quarentena), traduzem, sim, restrição a direitos fundamentais assegurados na Constituição, a exemplo da liberdade de locomoção (isolamento, quarentena, realização compulsória de exames, restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País) e do direito de propriedade (requisição de bens e serviços).

Quanto a essa última – restrição ao direito fundamental de propriedade pela requisição de bens – existe já na própria previsão constitucional, que, para além de estabelecer que a propriedade atenderá a sua função social (Art. 5º, XXIII), dispõe também que em caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (Art. 5º, XXV).

Já quanto às restrições à liberdade de locomoção que as medidas como isolamento, quarentena, realização compulsória de exames, restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País podem representar, é preciso analisar na perspectiva da colisão de direitos fundamentais, de mesma estatura hierárquico-normativa e mesma densidade: o direito fundamental individual à liberdade de locomoção (Art. 5º, caput e inciso XV) e o direito fundamental de todos à saúde (Art. 6º).

Esse tipo de conflito deve ser, a luz da Nova Hermenêutica Constitucional, resolvido mediante aplicação das balizas do princípio da proporcionalidade.  Muito embora não haja, a respeito de tal princípio, positivação expressa no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, sua aplicação, de acordo com os mais abalizados intérpretes e de acordo com o próprio Supremo Tribunal Federal, decorre da opção pelo Estado Democrático de Direito (Art. 1º, caput), do princípio do devido processo legal (Art. 5º, inciso LIV), do princípio da igualdade (Art. 5º, caput) e também da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (Art. 5º, § 1º) e da abertura a outros direitos fundamentais não expressamente elencados (Art. 5º, § 2º) [ao longo dos anos, em boa verdade, o que se tem notado em muitos casos é o excesso de sua aplicação, abrindo margem para o ativismo judicial desmedido, o que já foi objeto de diversos comentários nossos em outras oportunidades, mas que não é o nosso caso, aqui].

O princípio da proporcionalidade decorre da necessidade de preservação dos direitos fundamentais, e, como vedação ao arbítrio, deve apontar se a eventual medida restritiva de um direito fundamental é, ao mesmo tempo, adequada (ou seja, apta para produzir os fins desejados), necessária (ou seja, exigível, no sentido de que não haveria outro meio igualmente adequado que sacrificasse menos um dos direitos fundamentais em conflito) e ainda proporcional em sentido estrito (ou seja, havendo desvantagens para o interesse de pessoas, que, pelo menos, as vantagens que traz para os interesses de outras as superem, o que significa o sopesamento de tais valores no caso concreto).

Assim, a restrição de alguns direitos fundamentais (liberdade e propriedade) por medidas como isolamento, quarentena e realização compulsória de exames se dão, parece-me, na exata medida da necessidade e da adequação para a prevalência do direito fundamental de todos à saúde, integridade física e vida.

No sopesamento dos interesses em jogo, as vantagens dessas medidas superam as suas desvantagens, prevalecendo, na hipótese, a proteção à vida, à saúde, à dignidade humana de todos sobre a liberdade e propriedades individuais.

Tais medidas previstas em lei, portanto, passaram e bem no teste da proporcionalidade, tendo ainda respaldo na solidariedade/fraternidade como valor constitucional fundamental, objetivo da República (Art. 3º, I).

Essas medidas, porém, já têm se revelado insuficientes para a contenção dos efeitos da pandemia, o que tem levado Governadores e Prefeitos a adotar medidas mais drásticas e ainda mais restritivas às liberdades individuais e à propriedade.

Com efeito, já são determinadas, em cidades e estados aonde já constatada a transmissão comunitária, medidas como a suspensão das aulas no ensino em todos os níveis, suspensão do funcionamento de bares, restaurantes, academias, do comércio em geral, shoppings, cinema, teatro, casas noturnas, atendimento ao público em agências bancárias, cultos e missas, redução da oferta do transporte coletivo interestadual, intermunicipal e mesmo intramunicipal, entre outras [todas voltadas à redução da circulação de pessoas e o contato propício ao contágio], já sendo possível imaginar, para evitar o colapso do sistema de saúde pública e da rede de atendimento, a medida drástica de quarentena geral [Itália, França, Argentina, por exemplo, já caminharam para esse extremo, para não mencionar a própria China, muito antes], inclusive com aplicação de sanções (como multa) para o caso de descumprimento.

Também essas medidas, em cada caso, continuamente avaliadas, parecem-me passar bem no teste da proporcionalidade.

A restrição de direitos fundamentais individuais como liberdade e propriedade se dará – em grau elevado, é verdade – mas na exata medida da necessidade e da adequação para a prevalência do direito fundamental de todos à saúde, integridade física e vida, presente a dignidade da pessoa humana, fundamento da República.

É bem verdade que tais medidas causarão impactos econômicos e sociais, sendo mais afetados os trabalhadores e as trabalhadoras que não podem fazer serviço remoto ou teletrabalho, bem ainda de setores de serviços que não podem ser prestados em casa.

Para isso a necessidade da atuação do Estado, com políticas econômicas inversas às que vinham sendo adotadas, com necessidade inadiável de aporte de recursos públicos para suprir essas necessidades, durante a crise, e após a saída dela.

Como na crise global de 2008, essa crise de 2020 demonstra mais uma vez a total falência do ultraliberalismo econômico.

A construção de uma sociedade livre, justa e solidária (objetivo fundamental da República Brasileira, nos termos do Art. 3º, I da Constituição) passa pela superação desse modelo econômico ultraliberal, como mais uma vez a humanidade está a perceber, de forma dramática, ao constatar a imprescindibilidade de serviços públicos e políticas públicas universais.