Aposentadoria compulsória é pena?

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A sociedade sergipana acompanhou, estarrecida, a notícia de que o Tribunal de Contas do Estado, na última quarta-feira (17/09/2008), concluíra o processo disciplinar instaurado em face do Conselheiro Flávio Conceição, tendo como resultado final a aplicação da penalidade de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais.

 

Boa oportunidade para abordarmos, aqui, a temática que envolve garantias e prerrogativas constitucionais de Conselheiros de Tribunais de Contas, bem como as possibilidades de punição dos mesmos em caso de condenação (em devido processo legal, assegurado o contraditório e a ampla defesa) por práticas ilícitas.

 

Inicialmente, registre-se que os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados possuem, no âmbito estadual, as mesmas garantias e prerrogativas constitucionais dos Ministros do Tribunal de Contas da União. Confira-se:

 

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

 

E, na seção referida no Art. 75 supracitado (seção que cuida da “fiscalização contábil, financeira e orçamentária”), a Carta Magna é explícita em estender, aos Ministros do Tribunal de Contas da União, as garantias dos magistrados:

 

Art. 73

(…)

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Ou seja: os Ministros do Tribunal de Contas da União possuem as mesmas garantias dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, e os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados possuem as mesmas garantias dos Ministros do TCU. Do raciocínio dedutivo, a conclusão é singela: os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados possuem as mesmas garantias constitucionais dos magistrados. Dentre essas garantias, destaca-se a vitaliciedade:

 

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

 

É dizer: como instrumento de exercício efetivamente independente de suas relevantes funções, magistrados e membros dos Tribunais de Contas possuem a garantia de somente perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado, ou seja, decisão judicial definitiva, da qual não caiba mais recurso, e que ordene essa perda do cargo[1]. Ressalte-se que a aquisição da vitaliciedade apenas após dois anos de exercício só se aplica “no primeiro grau”, ou na primeira instância. Os magistrados que ingressam na magistratura já a partir do segundo grau de jurisdição (segunda instância) ou nos Tribunais Superiores[2] adquirem, desde logo, a garantia da vitaliciedade.

 

Transpondo a garantia da vitaliciedade para os Ministros do Tribunal de Contas da União e para os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, tem-se que a vitaliciedade é adquirida no primeiro momento do exercício funcional, eis que tais Cortes de Contas não são organizadas em “graus” ou “instâncias”.

 

Enfim: Conselheiros de Tribunais de Contas, a partir do primeiro dia de exercício da função, são vitalícios, e só podem vir a perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado. Existem ao menos duas espécies de ações judiciais que podem servir de mecanismo para a determinação de perda do cargo de Conselheiro vitalício: a ação penal e a ação de improbidade administrativa. No caso Flávio Conceição, ambas já foram propostas, mas ainda longe se encontram do “trânsito em julgado”.

 

Nesse quadro, diante da divulgação pública de evidências de práticas ilícitas por parte de Conselheiro, o Tribunal de Contas fica “de mãos atadas” à espera de algum pronunciamento judicial?

 

A resposta é negativa. Assim como sucede em relação aos magistrados, os Tribunais de Contas podem instaurar processos administrativos disciplinares, e isso com base na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979 (conhecida como LOMAM), aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força da equiparação prevista no já mencionado dispositivo do § 3º do Art. 73 da Constituição.

 

Nesses processos administrativos disciplinares, de acordo com o Art. 42 da LOMAM, podem ser aplicadas as seguintes penas, dispostas gradualmente quanto à sua gravidade: I – advertência; II – censura; III – remoção compulsória; IV – disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;  V – aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço; VI – demissão.”.

 

Dessa enumeração, exclui-se a pena de demissão. Isso porque, como dito ao longo de todo o texto, a demissão de magistrado/conselheiro de Corte de Contas (que implica perda do cargo) depende de sentença judicial transitada em julgado, não podendo ocorrer no âmbito de processo administrativo disciplinar. A pena de demissão prevista no inciso VI do Art. 42 da LOMAM não foi recepcionada, portanto, pela Constituição[3].

 

Isso quer dizer então que a pena máxima a ser aplicada a membros de Tribunais de Contas (magistrados também) em processo administrativos disciplinares é a pena de aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço? Significa então dizer que tal pena é válida, e no caso Flávio Conceição o Tribunal de Contas foi até o limite de onde poderia chegar validamente? A “pena” de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais foi recepcionada pela Constituição?

 

É o que abordaremos na próxima semana.


[1] Nesse sentido, a vitaliciedade é uma garantia constitucional de maior amplitude do que a estabilidade, que assegura aos servidores públicos o direito de só perder o cargo: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (Art. 41, § 1º, I, II e III).

[2] A exemplo de todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos magistrados que ingressam nos Tribunais, na condição de desembargadores, nas vagas destinadas aos representantes da advocacia e do Ministério Público (“quinto constitucional”).

[3] Recepção é o fenômeno pelo qual lei anterior a uma nova Constituição permanece em vigor, porque compatível com o seu conteúdo.

O texto acima se trata da opinião do autor e não representa o pensamento do Portal Infonet.
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