Após meditar mais detidamente, não consigo chegar a outra conclusão, senão a de que a Constituição Cidadã de 1988 é incompatível com esse tipo de “pena”. E isso em decorrência de vários princípios e diversas regras da Carta Magna.

Com efeito, a aplicação da “pena” de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais a magistrado ou conselheiro de Tribunal de Contas traduz a seguinte situação imoral e ímproba: em processo disciplinar, o respectivo Tribunal julgou e condenou o magistrado/conselheiro, por considerar que práticas do mesmo eram ilícitas, representando trafico de influência, uso do cargo para obtenção de proveito pessoal etc. e, como penalidade, como sanção punitiva aplicável a quem agiu em desconformidade ao Direito, o referido apenado passará à inatividade, com percepção de proventos mensais, até o fim de sua vida.

É de se convir que uma “pena” como essa ofende toda a lógica jurídica e o bom senso, além de atentar contra os mais elementares preceitos da moralidade pública e administrativa que a Carta Magna de 1988 expressamente impõe (Art. 14, § 9º, Art. 15, V, Art. 37, caput e § 4º, Art. 85, V).

Se o magistrado/conselheiro desejasse se aposentar voluntariamente, com proventos proporcionais ou integrais, não preencheria os requisitos para tanto. Não tivesse praticado nenhum ato ilícito e não poderia se aposentar. Como praticou ato ilícito – a juízo do próprio Tribunal, exarado em devido processo legal administrativo disciplinar – foi aposentado com proventos proporcionais.

Observe-se a dimensão da imoralidade, num ato que transmite mais ou menos a seguinte mensagem pública irresponsável: “trabalhadores brasileiros que não preenchem ainda os requisitos para aposentadoria, não se preocupem, pratiquem ilegalidade, ilicitudes, crimes, que poderão ser punidos com aposentadoria”.

Não é bem assim, porque a lei não contempla a aposentadoria compulsória com proventos proporcionais, como penalidade, para trabalhadores em geral, ou até mesmo para outros agentes públicos, o que representa mais um fator de não recepção do inciso VI do Art. 42 da LOMAM (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979) pela Constituição Federal de 1988: a violação ao princípio constitucional da igualdade (Art. 5º, caput).

É que esse mesmo “instituto jurídico” não foi previsto como “penalidade” para outros agentes públicos. A Lei nº 8.112/90, que “dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais”, estabelece em seu Art. 127 quais são as penas disciplinares aplicáveis aos servidores públicos federais e, dentre elas, perceba-se, não se encontra a aposentadoria compulsória com proventos proporcionais. Ao contrário, uma das penalidades disciplinares previstas é a de “cassação de aposentadoria” (Art. 127, IV).

Daí o nítido tratamento desigual para situações similares, sem qualquer base racional ou lógica para tanto, o que atenta contra a igualdade republicana mediante a qual a Constituição exige que todos sejam iguais perante a lei. Privilégio inadmissível, incompatível com os novos ares democráticos da Constituição-Cidadã.

Pode-se objetar que magistrados (nessa equação incluídos os conselheiros de Tribunais de Contas) não podem ser equiparados a servidores públicos, eis que magistrados seriam membros de Poder.

Ora, essa objeção, ainda que aceita, não elide a conclusão. É que, de igual modo, não foi prevista pelo ordenamento jurídico a “pena” de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais para os membros dos outros Poderes. Nem ao Presidente da República, em caso de crime de responsabilidade (Poder Executivo), nem aos Deputados e Senadores, em caso de processo político-parlamentar (não judicial, portanto), foi prevista essa modalidade de “pena”. Assim, tem-se que a previsão do inciso V do Art. 42 DA LOMAM não é compatível com a Constituição, porque do contrário teríamos a imposição de inadmissível tratamento diferenciado a membros dos Poderes da República.

Há ainda outros fundamentos pelos quais é possível concluir pela não recepção do inciso V do Art. 42 da LOMAM pela Carta Política de 1988 ou, ao menos, pelas modificações nela introduzidas, sobretudo pela emenda constitucional nº 20/98, mas também pela emenda constitucional nº 41/2003.

É que, por força da emenda constitucional nº 20/98, o regime de aposentadoria dos servidores públicos passou a ser um regime contributivo (Art. 40, caput). Em outras palavras, o direito social à aposentadoria passou a ser condicionado à comprovação do preenchimento de requisitos dentre os quais destaca-se o número mínimo de contribuições mensais ao regime previdenciário.

Tal sistema de aposentadoria, ressalte-se, passou a ser de expressa aplicabilidade para os magistrados, assim como conselheiros de Tribunais de Contas:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

VI – a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 73 (…)

(…)

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. (grifou-se)

Certo que o regime de aposentadoria regrado pelo Art. 40 da Constituição aplica-se aos magistrados e aos membros dos Tribunais de Contas, é de se verificar quais são as modalidades de aposentadoria dispostas no Art. 40. Vejamos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (grifou-se).

Ou seja: o regime constitucional de aposentadoria dos servidores públicos, aplicável aos magistrados e conselheiros dos Tribunais de Contas por expressa disposição constitucional, somente contempla três modalidades de aposentadoria, todas umbilicalmente vinculadas a tempo de contribuição: a) aposentadoria por invalidez permanente; b) aposentadoria compulsória pelo implemento da idade de setenta anos; c) aposentadoria voluntária, desde que cumpridos, ao menos, dez anos no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Não contempla a aposentadoria compulsória com proventos proporcionais em decorrência de penalidade aplicada em processo administrativo disciplinar!

Em outras palavras: a Constituição não concebe que o erário seja compelido a pagar proventos de aposentadoria a servidor que, não tendo preenchido os requisitos constitucionais para aposentar-se, possa vir a receber proventos mensais desse mesmo erário como forma de “punição”.

Todavia, alguém poderá opor que a aposentadoria compulsória como modalidade de punição disciplinar estaria indiretamente admitida pela Carta Política em pelo menos duas oportunidades, a saber:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

(…)

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

(…)

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (grifou-se).

De fato, pode parecer que a alusão à aposentadoria do magistrado por interesse público, por decisão administrativa do tribunal, legitime a previsão infraconstitucional da sanção disciplinar que consista na aposentadoria compulsória com proventos proporcionais. Sanção disciplinar essa que estaria legitimada também em face da emenda constitucional nº 45/2004, que criou o Conselho Nacional de Justiça como órgão encarregado de efetuar o controle da atuação administrativa e financeira dos órgãos do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, podendo determinar a aposentadoria com proventos proporcionais.

Ocorre que, como bem adverte costumeiramente o Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal EROS ROBERTO GRAU, o direito não pode ser interpretado em tiras. É preciso compatibilizar tais dispositivos com todos aqueles outros antes mencionados, de forma a extrair do texto constitucional uma interpretação harmônica.

A interpretação constitucional não pode se contentar com uma conclusão inconclusa segundo a qual por determinados princípios e regras a norma do inciso V do Art. 42 da LOMAM não teria sido recepcionada e por outras regras teria, sim, sido recepcionada.

É preciso encontrar o ponto de convergência, de modo a extrair a unidade da Constituição.

Com efeito, essa harmonização se apresenta lógica e coerente a partir da seguinte consideração: a aposentadoria compulsória somente pode ser compreendida como penalidade ou punição quando o apenado já preenche os requisitos para a aposentadoria voluntária e tem, portanto, o direito de permanecer em atividade até o implemento da idade que impõe a aposentadoria (setenta anos).

Ou seja: naquela situação em que o magistrado/conselheiro já pode, a qualquer momento, requerer a sua aposentadoria, porque preenche os requisitos constitucionais para tanto. Uma coisa é ter preenchido os requisitos para o gozo de um direito (direito que, por sinal, torna-se direito adquirido). Outra coisa é exercer de imediato esse direito. Ninguém que tenha preenchido os requisitos para o exercício de um direito subjetivo pode ser compelido, obrigado, forçado ao seu exercício. Trata-se de uma faculdade, a ser exercida à discrição do seu detentor. A não ser que, por ter cometido alguma ilicitude ou ilegalidade, reconhecida como tal em um devido processo legal, seja compelido a tanto como forma de punição. Aí sim, ter-se-á configuração aceitável de aposentadoria compulsória como modalidade de pena a ser aplicada a magistrados e/ou conselheiros de Tribunais de Contas.

Suponha-se a hipótese de um magistrado de primeira instância que conte com 38 (trinta e oito) anos de contribuição e 62 (sessenta e dois) anos de idade, sendo que desses 38 anos de contribuição, 25 são no cargo de juiz. Esse hipotético magistrado já preenche os requisitos constitucionais para a aposentadoria voluntária (Art. 40, § 1º, III, “a”). Contudo, não é ainda obrigado a fazê-lo, pois, se desejar, pode permanecer em atividade até completar os setenta anos de idade, quando então será compulsoriamente aposentado pelo implemento da idade limite para a permanência na ativa (Art. 40, § 1º, II). Digamos que ainda tenha chance e almeja ascender ao tribunal, tornar-se desembargador pelo critério do merecimento ou pelo critério da antigüidade. Ou então que queira fazer jus ao abono de permanência a que alude o § 19º do Art. 40 (“§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II” – Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). Esse juiz teria então o direito de permanecer em atividade por mais 8 (oito) anos, a não ser que requeresse a sua aposentadoria. Somente num caso como esse é que, após conclusão de processo disciplinar – em que ficasse comprovada a prática ilegal ou ilícita – é que a aposentadoria compulsória poderia ser compreendida como punição. Porque, uma vez tendo preenchido os requisitos para a aposentadoria voluntária, não quis fazê-lo, tendo a princípio o direito de permanecer em atividade, sendo contrariado por uma punição que acaba por frustrar as suas pretensões inicialmente legítimas de prosseguir mais algum tempo em atividade. Só assim seria possível aceitar a aposentadoria compulsória como punição. O erário não sairia desfalcado sem a devida contribuição, porque de qualquer modo o apenado já tinha preenchido os requisitos para a aposentadoria voluntária.

Interpretar de outra forma, a garantir que alguém que foi condenado em processo administrativo disciplinar por condutas ilegais e ilícitas possa vir a receber como pena a aposentadoria compulsória, com direito a recebimento de proventos mensais sem trabalhar, quando sequer tinha o direito ainda a essa aposentadoria na modalidade voluntária, é admitir que uma punição na verdade transforma-se em prêmio. Não praticou ilegalidade nem ilicitude, não pode se aposentar. Praticou ilegalidade/ilicitude, reconhecido em devido processo legal administrativo disciplinar, é “condenado” a receber proventos mensais do erário, até o fim da vida.

Como bem ressaltava CARLOS MAXIMILIANO, “a interpretação jurídica não pode conduzir a absurdos”.

Daí porque, com todo o respeito a entendimentos existentes em outro sentido, ouso divergir para expor ao debate o presente ponto de vista.