Ainda que se possa chegar à conclusão de que, ao declarar a inconstitucionalidade da postura desarrazoadamente omissa do legislador, possa o Poder Judiciário e em especial o STF, em nome da efetividade da Constituição e completude do ordenamento jurídico, determinar a aplicação, por analogia, de lei já existente, até que venha a ser formalmente elaborada a lei pelo Poder competente para isso, o debate posto sobre a criminalização da homofobia esbarra em outro obstáculo: o da reserva constitucional de lei formal para dispor sobre crimes e penas, o que impede que o Poder Judiciário determine e caracterize normativamente os elementos de um tipo penal, mesmo que por analogia a uma lei já existente.

Com efeito, a Constituição dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (grifou-se) (Art. 5º, XXXIX).

Trata-se de proteção fundamental garantista de liberdade e de vedação do arbítrio, elemento essencial do Estado de Direito. Somente por decisão política democrática, efetuada após os devidos debates, é que a sociedade, por meio do devido processo legislativo, pode impor essa restrição da liberdade individual em seu grau máximo, que é a tipificação penal de condutas, com o que poderá qualquer pessoa que venha a praticá-la sofrer as sanções mais severas previstas no ordenamento jurídico (como são as sanções penais, incluindo a mais severa de todas, a pena privativa de liberdade).

O caso da postulação ao STF de criminalização da homofobia, contudo, articulado de modo muito inteligente e provocando um debate muito interessante, não perpassa esse problema.

Isso porque a tese do autor da ação (PPS – Partido Popular Socialista) é a de que, como a conduta da homofobia é equivalente à conduta do racismo [no ponto em que “[…] racismo é toda ideologia que pregue a superioridade/inferioridade de um grupo relativamente a outro (e a homofobia e a transfobia implicam necessariamente na inferiorização da população LGBT relativamente a pessoas heterossexuais cisgêneras – que se identificam com o próprio gênero)”] (petição inicial da lavra do advogado Paulo Roberto Iotti Vecchiatti), determinar a aplicação da lei existente que já tipifica criminalmente o racismo (Lei nº 7.716/1989) não caracteriza sequer analogia, antes caracteriza a percepção de que a lei já contém todos os elementos de tipificação da homofobia.

Na petição inicial, o PPS argumenta inclusive com a equiparação que o próprio STF já fez entre o crime de racismo e outras posturas atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (como a discriminação contra os judeus, que embora não constituam raça, foram e são vítimas de condutas atentatórias a suas dignidades e nessa condição serem minorias comunitárias violadas), como no julgamento do caso Siegfried Ellwanger  (Habeas Corpus nº 82424), em que ficou assentada a imprescritibilidade do crime por ele praticado (Art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”), ainda que não se tratasse de discriminação racial, mas sim de inaceitável discriminação de grupo socialmente minoritário e claramente atentatória a sua dignidade enquanto tal.

Em seu voto, o Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, Ministro Celso de Mello, aponta nessa direção: é inadmissível, a luz das garantias constitucionais fundamentais, que o Poder Judiciário possa determinar, ainda que por analogia, a tipificação de um crime, mas no caso em julgamento a tanto não se chega, bastando a interpretação de que a tipificação do crime de homofobia já se contém na Lei nº 7.716/1989, que, ao tipificar o crime de racismo, tipifica mesmo todas as condutas que agridem a dignidade e os direitos e liberdades fundamentais de grupos socialmente vulneráveis, caracterizando o “racismo social”: “O preconceito e a discriminação resultantes da aversão aos homossexuais e aos demais integrantes do grupo LGBT – típicos componentes de um grupo vulnerável – constituem a própria manifestação cruel, ofensiva e intolerante do racismo por representarem a expressão de sua outra face, o racismo social”.

Esse equacionamento dessa enorme controvérsia jurídica já conta com o voto favorável de quatro Ministros (Celso de Mello – Relator -, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso), e é bem provável que seja a decisão final do STF, com o que se resolverá o problema da omissão legislativa inconstitucional, ao menos temporariamente, enquanto o Poder Legislativo não conseguir finalizar a votação de projetos de lei que tratam especificamente do assunto e, portanto, enquanto não vier a ser aprovada a lei autônoma tipificando criminalmente a conduta da homofobia e estabelecendo as sanções aplicáveis.

Questão igualmente tormentosa é a de se a tipificação de condutas como crimes e previsão em lei de sanções penais possuem mesmo essa aptidão para servir de instrumento de combate a práticas reprováveis e de colaborar para a construção de uma sociedade humanizada e fraterna em seus comportamentos.

Noutras palavras: se o direito penal sancionador realmente serve à proteção de direitos fundamentais ou se, ao revés, funciona como instrumento seletivo de repressão estatal contra os marginalizados do desigual sistema socioeconômico. Mas esse é tema interessante para debatermos em outra oportunidade.