Após um ano do início do cumprimento da pena de prisão imposta ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, já é possível efetuar um balanço das diversas ilegalidades e medidas de exceção aplicadas no caso, em reflexão apartada de paixões político-partidárias.

Com efeito, a condenação do ex-Presidente da República pelos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção passiva, bem como a sua prisão ainda no mês de abril de 2018, resultou não apenas na sua inelegibilidade (o que o impediu de obter o registro da candidatura ao cargo de Presidente da República) como também no seu alijamento da prática de atos de campanha eleitoral em favor do candidato do seu partido que o substituiu na candidatura presidencial.

A eleição já ocorreu e, como todos sabemos, resultou eleito Jair Bolsonaro, devidamente empossado e governando desde 01/01/2019.

Logo, o objetivo da presente reflexão é analisar tecnicamente todo o episódio que envolve o processo e a condenação de Lula, na estrita perspectiva jurídica, antecipando conclusão de que se trata de caso permeado de diversas ilegalidades e medidas de exceção, num conjunto amplo de situações que a história certamente apontará como vexatórias para o sistema de justiça, quando do necessário distanciamento temporal para esse tipo de análise.

Com efeito, com esforço de destaque apenas de pontos centrais e que tiveram maior repercussão, deixando de comentar diversos outros aspectos mais laterais:

 

1 – Condenação por crime de corrupção passiva sem prova do recebimento ou aceitação de vantagem indevida e sem prova do ato do agente público pelo qual teria sido aceita a proposta

 

Lula foi condenado pelos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção passiva em concurso material.

Ocorre que, para configuração do crime de corrupção passiva [Código Penal, Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem], exige a lei a prova do recebimento da vantagem indevida, bem como do ato de ofício enquanto agente público pelo qual teria recebido a vantagem indevida.

Segundo a sentença condenatória, mantida em decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a vantagem indevida que Lula recebeu foi um apartamento, para o qual não há qualquer prova minimamente consistente ser de propriedade, ainda que dissimulada, de Lula. Quanto ao ato de ofício pelo qual Lula teria sido corrompido, a sentença apontou a desnecessidade de demonstração concreta e individualizada, bastando a prova de “atos de ofício indeterminados”, pelos quais Lula teria usado a sua influência junto ao Governo para beneficiar ilegalmente a empreiteira que o teria corrompido com a vantagem do apartamento. Ora, ainda   que se admita a desnecessidade de prova do ato de ofício para configuração do crime de corrupção passiva – o que já é uma concessão demasiadamente alargada – ao menos a prova de que houve proposta de vantagem indevida em troca de algum ato do agente público que tenha existido e concretamente apontado é indispensável à exata e adequada configuração do tipo penal.

 

2 – Inconstitucional e ilegal execução provisória da pena

 

A Constituição prevê, como garantia fundamental, que não pode ser abolida nem mesmo por emenda à constituição, o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória:

Art. 5° […]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (grifou-se).

Como se não bastasse, o Código de Processo Penal é ainda mais direto, ao estabelecer que:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011) (grifou-se).

Lamentavelmente, em 2016, o Supremo Tribunal Federal mudou a sua jurisprudência, ao julgar um caso concreto (HC nº 126.292/SP), sem base jurídica sólida e levado pela onda do combate à corrupção a qualquer custo, inclusive a custo do sacrifício do Estado de Direito e das garantias fundamentais, e passou a admitir a possibilidade de prisão mesmo sem o trânsito em julgado da condenação criminal.

Como esse entendimento – formalizado pelo STF em meio à grave onda de enormes retrocessos em tema de direitos e garantias fundamentais – implícita ou indiretamente acarretava não aplicação da norma do 283 do CPP (acima transcrita), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propôs Ação Declaratória de Constitucionalidade em face do mencionado dispositivo legal, oportunizando ao STF a revisão da sua jurisprudência a partir da realização do controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, do exame da controvérsia constitucional em tese, impessoal, apartado de casos concretos.

Essa ação (ADC nº 44) está pronta para ser julgada pelo Plenário desde 05/12/2017, ocasião em que foi pedida pelo Relator, o Ministro Marco Aurélio,  a sua inclusão em pauta.

Infelizmente, não obstante cobrada por setores da opinião pública preocupados com a irracionalidade do debate, a então Presidente do STF, Ministra Carmem Lúcia, optou por colocar em pauta o habeas corpus preventivo do ex-Presidente da República – e não a ADC n° 44 – o que fez com que o STF se debruçasse sobre a tese jurídica a luz do caso concreto e específico de Lula, o que permeou o debate constitucional de paixões políticas e das mais diversas irracionalidades, em detrimento do interesse público.

No habeas corpus preventivo de Lula, negado por 6 x 5 pelo STF, a Ministra Rosa Weber chegou a declarar que entendia que a Constituição somente autoriza a prisão após o trânsito em julgado da condenação, mas que como a “atual” jurisprudência do STF era no sentido da possibilidade, curvava-se ao entendimento da maioria em nome do princípio da colegialidade e negava o habeas corpus por não ver ilegalidade em iminente ordem judicial de prisão efetuada em acordo com a jurisprudência contemporânea do STF; o detalhe é que essa jurisprudência do STF somente pode vir a ser modificada exatamente por decisão colegiada do Plenário, que estava reunido em sessão de julgamento do habeas corpus ao qual se recusou a proferir voto que seria decisivo na reversão da jurisprudência do Plenário, em respeito à posição da maioria que somente permaneceu maioria porque votou contra o seu entendimento … (!)

 

3 – Execução da pena em desacordo com a Lei de Execuções Penais: a negativa de permissão de saída para comparecimento a velório e enterro de seu irmão

 

Constitui direito de qualquer preso a permissão para saída temporária, mediante escolta, em caso de falecimento de cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão (Art. 120 da Lei de Execuções Penais – Lei nº 7.210/1984).

No entanto, Lula teve seu pedido de permissão para saída temporária em decorrência do falecimento do seu irmão com o objetivo de comparecer ao velório/ enterro negado. Mesmo quando conseguiu que o STF concedesse habeas corpus para esse fim, o habeas corpus: 1) somente fora concedido pelo Presidente do STF Ministro Dias Toffoli quando em momento impossível, na prática, de ser cumprido, eis que o enterro já estava se realizando; 2) limitando a presença de Lula no enterro, determinando que o contato com familiares, vedado o acesso da imprensa, ocorresse apenas em instalações de quartel da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

O grau de ilegalidade/desumanidade dessa negativa foi tão intenso e tão cruel que finalmente Lula obteve a permissão para saída temporária mediante escolta para comparecimento ao velório/enterro do seu neto, o que nada mais foi do que o singelo cumprimento da lei, que se aplica sem maiores transtornos em todo o país a diversos presos em regime fechado e em regime semiaberto.

 

Outros fundados apontamentos de ilegalidades e de medidas de exceção em todo esse caso são: a condução coercitiva de Lula para prestar depoimento, ainda na fase de investigação, sendo que em nenhum momento anterior havia sido intimado e se recusado a comparecer; a competência para o julgamento do processo, não havendo liame claro de conexão com os fatos apurados e os crimes em julgamento pela Vara Criminal Federal de Curitiba(PR); a surpreendente celeridade do julgamento de primeira instância e do julgamento do recurso pela segunda instância, fugindo totalmente dos padrões de atuação daquelas instâncias judiciais em processos como esses.

Ilegalidades e medidas de exceção como essas aqui apontadas costumam ocorrer, infelizmente e com maior frequência e intensidade, nas periferias desse país, atingindo os marginalizados, explorados e esquecidos do sistema sócio-político-econômico.

O fato de tais ilegalidades e medidas de exceção terem acontecido com um político, ex-Presidente da República, não é motivo de aplauso, antes deveria ser motivo de repúdio, não apenas no seu caso, mas no de todos em que o devido processo legal é olvidado em prol do combate à corrupção com os fins justificando os meios, ou seja, a qualquer custo, inclusive ao custo do processo civilizatório e da construção verdadeiramente democrática de nossa história.