Na coluna Quais os direitos do candidato aprovado em concurso? estabelecemos a diferença entre direito subjetivo e mera expectativa de direito à nomeação, posse e exercício de um candidato aprovado em concurso público.

Vimos que, como regra, a Administração Pública não está obrigada a nomear, empossar e dar exercício ao candidato aprovado em concurso (mera expectativa de direito), havendo, em sentido contrário, tal obrigatoriedade nas seguintes hipóteses:

a) Situação 01: aprovação dentro do número de vagas;

b) Situação 02: desobediência da ordem classificatória;

c) Situação 03: existência de vínculos precários para exercer as mesmas atribuições inerentes ao cargo para o qual há candidato aprovado em concurso público.

Nessas circunstâncias, como tivemos oportunidade de observar, o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação, à posse e ao exercício.

Hoje, no entanto, diante dos novos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Supremo Tribunal Federal – STF, há outras situações que ensejam o direito subjetivo do candidato. Essas e outras questões serão abordadas na coluna desta semana.

Situação 04 – Desistência de candidatos já convocados ou desclassificação em virtude da falta de preenchimento dos requisitos:

Se a Administração Pública demonstra interesse em ter um quantitativo de pessoas em seus quadros de pessoal é porque há uma necessidade interna na prestação de determinado serviço. Assim, se a Administração Pública, de acordo com a lista classificatória, procede à nomeação de alguns candidatos aprovados em concurso público, mas alguns deles desistem (porque já foram aprovados em outro concurso público, por exemplo) os candidatos seguintes, em número correspondente de candidatos que desistiram, devem ser nomeados.

A mesma orientação deve ser aplicada no caso do candidato, no momento da convocação, não preencher os requisitos do cargo. E atenção: mesmo que o candidato esteja fora do número de vagas previstas no edital.

Vamos a um CASO PRÁTICO. Imaginemos o concurso público destinado ao provimento de 10 vagas, além de formação de cadastro de reserva, para o cargo de Analista Judiciário da Área Jurídica, de um determinado Tribunal. Nesse concurso, foram aprovadas 50 pessoas. Lembrem-se que, como vimos na coluna anterior, não podemos confundir “candidatos aprovados” com “candidatos aprovados dentro do número de vagas”. O candidato aprovado em concurso público é aquele que atinge a nota de corte prevista no edital, mesmo que se classifique fora do número de vagas.

Nessa situação concreta, os 10 primeiros colocados tem direito subjetivo à nomeação/posse/exercício, pois foram aprovados dentro do número de vagas, enquanto que os outros 40 candidatos aprovados possuem mera expectativa de direito.

A Administração Pública, inicialmente, realiza a nomeação dos 10 primeiros colocados. Seis meses depois, ainda dentro do prazo de validade do concurso, nomeia outros 10 candidatos. Percebam que, em relação a esses 10 candidatos (do 11º ao 20º colocado), a Administração Pública não estava obrigada a convocar, mas, por uma necessidade do serviço, procede à nomeação. Ocorre que, dentre os 10 novos nomeados, o 11º, o 13º e o 15º colocados, já foram aprovados em outros concursos e não possuem interesse na nomeação para o cargo de Analista Judiciário da Área Jurídica desse Tribunal. Além disso, o 12º e o 19º colocado ainda não possuem o bacharelado em Direito, que constitui requisito essencial para a investidura no cargo público, razão pela qual não poderão assumir as atribuições funcionais.

Nessa situação concreta, o 21º, o 22º, o 23º, o 24º e o 25º colocados, que inicialmente tinham  mera expectativa de direito, passam a ter direito subjetivo à nomeação, pois a Administração Pública demonstrou, em situação anterior, a necessidade de preenchimento de novos cargos existentes na sua estrutura.

A título ilustrativo, segue a ementa de um julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES.
1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.
2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública – Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.”
4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 32.105⁄DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄08⁄2010, DJe 30⁄08⁄2010) e-STJ FL. 527⁄528.

Situação 05 – Criação de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso:

Como um alento às pessoas que buscam, arduamente, uma vaga no serviço público, outra situação que passou a ser considerada direito subjetivo pela jurisprudência dos Tribunais Superiores é a criação de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso público.

Se um concurso destinado ao provimento de 02 vagas, além de formação de cadastro de reserva, para um determinado cargo, tem 10 candidatos aprovados. Os dois primeiros, como já sabemos, possuem direito subjetivo e os demais possuem mera expectativa de direito. Se no entanto, no prazo de validade do concurso, uma lei cria 03 novos cargos dentro da estrutura administrativa, o 3º, o 4º e o 5º colocado passam a ter direito subjetivo.

Segue trecho de uma decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

"Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842⁄2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experiência em eleições anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro(…)." (RE 581.113⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça em recente decisão:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PORTARIA 39⁄2011. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, o que não ocorreu no caso dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1251125⁄RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves, Primeira Turma, DJe 10⁄05⁄12; AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319⁄ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09⁄03⁄12; AgRg no RMS 34.975⁄DF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16⁄11⁄11; AgRg no REsp 1234880⁄RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27⁄10⁄11; AgRg no REsp 1216937⁄DF, Rel. Min. César Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 07⁄03⁄12; MS 16.639⁄DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 20⁄04⁄12.
2. Segurança denegada (MS 17.147⁄DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄06⁄2012, DJe 01⁄08⁄2012);

Entendemos que a criação legal de novos cargos, por si só, já vincula a Administração Pública em proceder à nomeação dos candidatos aprovados dentro do quantitativo das novas vagas criadas. Esse posicionamento advém de uma conclusão lógica: se a Administração Pública movimenta a sua máquina administrativa, impulsionando o processo legislativo perante o Poder Legislativo para a criação de novos cargos, é porque, obviamente, possui a necessidade de novas pessoas exercendo as atribuições funcionais inerentes ao cargo público. Caso contrário, não haveria qualquer fundamento plausível que sustentasse a observância do princípio constitucional da eficiência pela própria Administração.”

Esclarecidas as situações em que os candidatos aprovados em concurso público tem direito subjetivo, seguem as respostas a três perguntas dos leitores da nossa coluna que recebi por e-mail:

1) O edital de um concurso público pode prever prazo de validade inferior a dois anos?
Resp: SIM. De acordo com art. 37, inc. III, da Constituição Federal, o prazo de validade de um concurso público é de ATÉ 02 anos, podendo ser prorrogado uma vez por igual período. O prazo de validade do concurso, dentro do limite apontado, bem como a possibilidade ou não de prorrogação, devem estar previstos no edital. Assim, o edital de um concurso público pode prever, por exemplo, o prazo de validade de 06 meses sem possibilidade de prorrogação.

Lembrando que o prazo de validade do concurso tem início com a HOMOLOGAÇÃO.

2) Qual momento para a comprovação dos requisitos necessários à investidura no cargo público?
Resp: De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, os requisitos devem ser comprovados no momento da POSSE. Isso porque, é nesse ato, com a assinatura do termo de posse, que a pessoa passa a ocupar o cargo público, tornando-se servidor público.

É o que dispõe a Súmula 266 do STJ: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”

3) É possível a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do concurso público anterior?
Resp: Para a Constituição Federal é possível, mesmo que ainda existam candidatos aprovados no concurso público anterior aguardando a nomeação.

O que a Constituição determina, no entanto, é que, dentro do prazo de validade do primeiro concurso, os candidatos aprovados neste concurso serão convocados com prioridade sobre os novos concursados. É o que estabelece o art. 37, inc. IV, da CF.

Até a próxima!

* Tiago Bockie é Procurador do Estado, Professor de Direito Administrativo, Mestre e Doutorando em Direito Público pela UFBA e Coordenador da Área Jurídica e de Concursos da CICLO – Renovando Conhecimento (www.portalciclo.com.br).