O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro tem sido um dos mais incisivos aplicadores dessa tese e, no âmbito do TSE, tem contado com o apoio entusiasmado do Ministro Carlos Ayres Britto, atual Presidente da Corte.

E quais são os fundamentos jurídicos dessa tese?

No texto da semana passada, apontei que ela enfrente enormes dificuldades, tendo em vista que a norma do § 9º do Art. 14 da Constituição Federal remete à lei complementar o estabelecimento de outras hipóteses de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato. E a Lei Complementar nº 64/90 exige o trânsito em julgado (caráter definitivo) de sentença criminal condenatória (em crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais) para o fim de ser caracterizada a inelegibilidade. Como a Justiça Eleitoral pode contornar esse obstáculo, sem alteração legislativa?

A tese exposta no voto do Ministro Carlos Ayres Britto distingue direitos individuais e direitos políticos, a partir de seus fundamentos principiológicos e de suas especificidades. Os primeiros são direitos de índole tipicamente liberal, oponíveis ao Estado, que protegem o indivíduo do abuso do poder político, da opressão estatal. Já os direitos políticos são direitos de participação na formulação das regras gerais e das decisões coletivas de interesse de todos, que, na democracia representativa, dividem-se em direitos políticos ativos (direito de votar e de eleger representantes) e direitos políticos passivos (direito de ser votado e de ser eleito para representar democraticamente o interesse de parcela dos cidadãos). Portanto, enquanto os direitos individuais protegem o indivíduo considerado em si mesmo, os direitos políticos protegem a soberania popular e a democracia. Em suas próprias palavras:

“Não são as pessoas que se servem imediatamente deles, princípios da soberania popular e da democracia representativa, mas eles é que são imediatamente servidos pelas pessoas. Quero dizer: os titulares dos direitos políticos não exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos, diferentemente, pois, do que sucede com os titulares de direitos e garantias individuais (…)

(…)

O eleitor não exerce direito para primeiramente se beneficiar. Seu primeiro dever, no instante mesmo em que exerce o direito de votar, é para com a afirmação da soberania popular (valor coletivo) e a autenticidade do regime representativo (também valor de índole coletiva). O mesmo acontecendo com o candidato a cargo político-eletivo, que só está juridicamente autorizado a preferência do eleitorado para representar uma coletividade territorial por inteiro”.

No contexto dos direitos individuais é que se encontra o princípio da “presunção da inocência” ou “presunção da não-culpabilidade” (como prefere denominar o Ministro Carlos Ayres Britto), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (Art. 5º, inciso LVII). Tal garantia, porém, não se situa no rol dos direitos políticos. Daí sustentar o Ministro Carlos Britto que “esse trânsito em julgado somente foi exigido na lógica pressuposição de estar o candidato a responder por um ou outro processo penal. Por uma ou outra situação de eventual percalço jurisdicional-penal, de que ninguém em sociedade está livre. Jamais pretendeu a Lei das Leis imunizar ou blindar candidatos sob contínua e numerosa persecutio criminis (…)”.

Em outras palavras, o que a tese vencida defende é que quando alguém é condenado criminalmente, mas ainda pende julgamento de recurso que pode reverter o resultado da condenação, tem a garantia de não já ser considerado culpado, porque o prejuízo que pode advir a esse alguém diante de uma futura absolvição no julgamento do recurso pode ser irreparável ou de difícil reparação, como por exemplo se já fosse obrigado a cumprir pena (que poderia ser de prisão) e depois ser julgado que a pena era incabível e injusta. Mas quando alguém for impedido de obter o registro de sua candidatura por ter sua vida pregressa considerada ofensiva à probidade administrativa e à moralidade para a representação democrática (ainda que sem condenação definitiva) e vier a obter futura absolvição em julgamento de recurso, o benefício da dúvida foi coletivo, porque diante da razoabilidade melhor terá sido evitar a candidatura daquele que poderia ser realmente culpado e ter uma vida pregressa que não recomendasse o exercício de mandatos eletivos, em prejuízo da autenticidade maior do sistema democrático-representativo. E o prejuízo individual terá sido apenas a frustração de um direito potencial de representar segmentos da sociedade, mas sem maiores seqüelas individuais, como seria o cumprimento imediato de pena injusta.

Essa tese não abriria flanco para perseguições políticas indevidas, proposituras infundadas de ações judiciais, com o propósito apenas de impedir determinadas candidaturas? Os defensores dessa tese argumentam que não, pois a ordem jurídica brasileira é rica em mecanismos que coíbem esse tipo de abuso, além de prever rigorosas garantias individuais processuais, dentre as quais se destaca também a independência funcional dos magistrados e dos membros do Ministério Público. Além disso, deve ser registrado que o Ministro Joaquim Barbosa, ao acompanhar o voto vencido do Ministro Carlos Britto, impôs um condicionamento bastante razoável: exigir que eventual condenação criminal só sirva como critério impeditivo de registro de candidatura quando já esgotadas, pelo menos, as vias judiciais ordinárias (traduzindo em terminologia mais simples, quando a condenação pelo menos já tiver ocorrido em segunda instância).

O debate jurídico em torno dessa questão é extremamente rico. Sem tomar partido, arrisco uma previsão: em tempos de ativismo judicial recente, fortalecido pela “euforia dos princípios” própria de uma era hermenêutica marcadamente pós-positivista, a prevalência da tese que por enquanto foi derrotada é uma questão de tempo, e de pouco tempo.