Após o STF ter retomado a razão jurídica e finalmente ter pautado e concluído o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, declarando a constitucionalidade do Art. 283 do Código de Processo Penal [“Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)] e restabelecendo, portanto, a plena garantia constitucional de que a execução da pena de prisão somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória [confira nosso comentário efetuado no texto publicado em 28/03/2018, “STF e prisão”], o Congresso Nacional avança em propostas de emenda à constituição para tentar constitucionalizar a possibilidade de execução da pena de prisão após condenação em segunda instância.

Essa iniciativa política, contudo, esbarra em clara e evidente impossibilidade jurídica.

Não que o Congresso Nacional não possa emendar a Constituição para até mesmo reverter efeitos de decisão do STF sobre a constitucionalidade de leis (com o correto e legítimo raciocínio de que se a lei é inconstitucional, mude-se a Constituição para permitir a validade da lei).

Contudo, existem limites que a própria Constituição impõe ao poder do Congresso Nacional de emendá-la, e dentre esses limites estão as chamadas cláusulas pétreas, que não podem ser abolidas e nem restringidas por emendas constitucionais.

Dentre as cláusulas pétreas (expressas no § 4º do Art. 60), os “direitos e garantias individuais” (inciso IV).

Pois bem, a garantia constitucional da presunção da não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (da qual decorre a impossibilidade de execução de pena fixada na sentença condenatória antes do seu trânsito em julgado) está expressamente tratada na Constituição como “direito e garantia individual”, pois indicada no inciso LVII do Art. 5º, que trata literalmente dos direitos e garantias individuais (Título II – “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo I – “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”).

Perceba-se que, na hipótese, nem há necessidade de esforço interpretativo por métodos clássicos como sistemático e teleológico ou métodos da “nova hermenêutica constitucional” para se chegar a tão singela conclusão, bastando a simples interpretação literal (corroborada pelas demais, é verdade) para a conclusão de que a aludida garantia constitucional fundamental é sim cláusula pétrea da Constituição.

Vale ressaltar, inclusive, que o grau de proteção constitucional das cláusulas pétreas é tão superlativo que: a) proíbe-se até mesmo a deliberação sobre propostas de emenda que tenham conteúdo abolidor das cláusulas pétreas, ou seja, as Mesas não devem sequer dar sequência à tramitação de propostas do tipo, sob pena de inconstitucionalidade e habilitar até mesmo, excepcionalmente, o controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade – por iniciativa de parlamentar membro da Casa Legislativa – que poderá redundar na ordem judicial de impedimento à continuidade de tramitação da proposta; b) proíbe-se não apenas a abolição das cláusulas pétreas, mas sobretudo a ameaça de abolição, vedando-se deliberação sobre propostas de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas.

É nesse ponto, por sinal, que esbarra a proposta de emenda à constituição que, por via obliqua (na linguagem de Lênio Streck, “drible da vaca nas cláusulas pétreas”), pretende acabar com a garantia da execução da pena de prisão apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mediante supressão do texto constitucional da possibilidade de interposição de recurso especial ao STJ e recurso extraordinário ao STF.

Isso porque a garantia fundamental individual reflete o modelo de trânsito em julgado da condenação tal como retratado originariamente na Constituição; e esse modelo é de garantia do trânsito em julgado da condenação apenas após esgotamento da apreciação de todos os recursos, incluídos recursos para questionamento dos aspectos que envolvem interpretação/aplicação da lei federal e da Constituição.

Noutras palavras: a garantia constitucional fundamental individual é a de não ser considerado culpado – e portanto não poder ser aplicada a penalidade imposta – senão após o esgotamento de todos os recursos constitucionalmente previstos, o que abrange o recurso extraordinário e o recurso especial.

A proposta de emenda à constituição que extingue o recurso especial e o recurso extraordinário têm, portanto, evidente tendência a abolir a cláusula pétrea do inciso LVII do Art. 5º, razão pela qual também não tem a viabilidade jurídica pretendida [eventualmente pode até ser admitido que tais recursos sejam suprimidos da Constituição para incidência processual de um modo geral, mas não se pode extinguir a previsão do seu manejo em matéria processual que envolva condenação penal, sob pena de atingir o núcleo essencial da garantia fundamental aqui tratada, afinal de contas garantia fundamental de liberdade].

Esse tema, portanto, está juridicamente interditado. Somente uma nova Constituição poderia admitir a possibilidade de execução de pena de prisão independentemente do trânsito em julgado da condenação.

Melhor é trabalhar dentro das possibilidades jurídicas existentes, com vistas a garantir maior celeridade na tramitação dos processos judiciais, sem seletividades de classe ou de vulnerabilidades específicas ou mesmo políticas, que permitam que condenações justas, observado o devido processo legal, possam mais rapidamente transitar em julgado e ensejar eventual cumprimento das penas impostas.