A ordem de prisão em flagrante expedida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes contra o deputado federal Daniel Silveira (PSL/RJ), referendada por unanimidade pelo Plenário, suscita uma série de questionamentos quanto à validade dessa prisão, a luz das prerrogativas constitucionais dos congressistas.

Com efeito, Congressistas possuem a prerrogativa de não serem presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, isso a despeito da enorme gravidade da sua conduta (no caso, manifestação em vídeo postado em redes sociais, por meio do qual ofende autoridades, em especial os Ministros do STF, além de pedir sua destituição, cassação e prisão por não concordar com seus posicionamentos e de insuflar mudanças no regime democrático inclusive com apologia de violência).

Excelente oportunidade para abordarmos aqui a temática da imunidade parlamentar, no contexto do que se denomina “Estatuto dos Congressistas”, no arquétipo do modelo de separação tripartite e limitação recíproca de poderes adotado pela Constituição de 1988.

Pois bem, enquanto os demais poderes possuem garantias institucionais que possibilitam aos seus membros o fiel desempenho de suas atribuições, sem interferências indevidas, o poder legislativo é aquinhoado com a proteção dos seus membros, eleitos pelo povo para mandatos de representação política, contra eventuais atitudes dos membros dos demais poderes que lhes possam prejudicar ou impedir o bom exercício das suas funções.

Como o parlamento, no arcabouço da doutrina liberal-iluminista, é o órgão representativo da vontade geral, responsável pela definição das normas jurídicas impessoais e gerais a regular a vida social, bem como principal fórum de discussão política dos destinos do Estado, além de fiscalizador dos atos do poder executivo, necessita possuir a independência apta e necessária para não se tornar mero instrumento da vontade do governante. A imunidade parlamentar caminha nessa direção, ao procurar assegurar ao parlamentar, representante do povo e da nação, segurança e tranquilidade para o cumprimento do seu mister.

Nesse quadro, a imunidade parlamentar se divide em imunidade parlamentar material e imunidade parlamentar formal.

 

Imunidade parlamentar material

 

A imunidade parlamentar material é a inviolabilidade civil e penal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (Art. 53, caput da CF, na redação dada pela emenda constitucional nº 35/2001), sendo que o STF já assentou o entendimento de que somente estão abrangidas as palavras e opiniões que tenham conexão com o exercício da função parlamentar, ainda que proferidas fora do parlamento.

Nesse sentido, o STF considerou que as palavras e opiniões do Deputado Daniel Silveira, no que constituem afronta grave aos princípios republicano e democrático bem como à separação e independência dos poderes, atentando contra as instituições e contra o Estado de Direito, por não guardarem relação com o exercício da função parlamentar – antes pelo contrário, atentam também contra a própria instituição democrática do Parlamento – não estão abrangidas pela imunidade material.

Uma vez considerada a não incidência, na hipótese, da garantia constitucional da inviolabilidade penal por suas palavras e opiniões, é o caso de examinar se com elas o Deputado praticou algum crime, assim definido em lei.

O Ministro Alexandre de Moraes, no que foi acompanhado por todos os demais, enxergou nesse conjunto de manifestações um evidente abuso da liberdade de expressão, configurando a prática de diversos tipos penais definidos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983): – “Art. 17 – Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.”; – “Art. 18 – Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados. Pena: reclusão, de 2 a 6 anos”; – Art. 22, incisos I e IV “Art. 22. Fazer, em público, propaganda: I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social; […] IV – de qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Pena: detenção, de 1 a 4 anos”; – Art. 23, incisos I, II e IV “Art. 23 – Incitar: I – à subversão da ordem política ou social; II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições; […] IV – à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos; “Art. 26 – Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos”.

Embora herança do chamado “entulho autoritário”, a Lei de Segurança Nacional permanece em vigor, com o entendimento de que foi recepcionada pela Constituição de 1988.

 

Imunidade parlamentar formal

 

Já a imunidade parlamentar formal se divide em imunidade formal ao processo e imunidade formal à prisão.

Após a emenda constitucional nº 35/2001, a imunidade parlamentar formal ao processo consiste apenas na possibilidade de sustação do processo criminal instaurado em face do parlamentar por crime ocorrido após a diplomação, mediante requerimento que somente pode ser formulado por partido político com representação na Casa Legislativa e a decisão de sustar o andamento da ação penal seja tomada por maioria absoluta (Art. 53, §3º da CF).

E a imunidade parlamentar formal à prisão consiste na prerrogativa dos deputados e senadores, desde a expedição do diploma, não poderem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável e, nesse caso, os autos da prisão em flagrante devem ser remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (Art. 53, § 2º).

Aqui um ponto chave para a compreensão da polêmica: como se ordena judicialmente uma prisão em flagrante?!

Nesse ponto, a decisão é extremamente heterodoxa e resulta de uma estranha e complexa construção: ao postar e permitir a divulgação do vídeo que permanecia até então disponível nas redes sociais, o Deputado Daniel Silveira encontrava-se em infração permanente e, consequentemente, em flagrante delito, o que permitiria a consumação de sua prisão em flagrante. Essa construção heterodoxa já havia sido adotada pelo STF quando determinou, em novembro de 2015, a prisão em flagrante do Senador Delcídio Amaral.

Ainda assim, para viabilizar a válida ordem de prisão em flagrante do parlamentar, era necessário caracterizar o crime como inafiançável. O fundamento adotado foi o de que, como os crimes praticados atentam diretamente contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, são passíveis de prisão preventiva (nos termos do Art. 312 do Código de Processo Penal – “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”), o que torna a sua prática insuscetível de fiança, nos termos do Art. 324, inciso IV do CPP (“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”). Além disso, em sendo crimes que atentam diretamente contra a ordem democrática, poderia ser apontado se tratarem de crimes inafiançáveis, devido à determinação constitucional de inafiançabilidade de crimes decorrentes de ações de grupos armados – civis ou militares – contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (Art. 5º, inciso XLIV).

Com esse esforço interpretativo apegado a normas muito genéricas e abertas (garantia da ordem pública, por exemplo), o STF conseguiu então assentar a presença de todos os requisitos para a prisão do Deputado Daniel Silveira: flagrante de crime inafiançável.

De qualquer modo, caberá à Câmara dos Deputados decidir sobre a manutenção ou não dessa prisão, em votação aberta, tudo nos termos do § 3º do Art. 53 da Constituição.

 

A competência do STF

 

Ao assentar a não incidência, no caso, da imunidade parlamentar material, devido ao fato de que as palavras e opiniões ofensivas proferidas pelo Deputado Daniel Silveira não guardam relação com o exercício da função parlamentar, o STF precisava encontrar guarida para a sua competência originária.

Isso porque, conforme entendimento relativamente recente do próprio STF (Questão de Ordem na Ação Penal 937, em maio/2018), a prerrogativa do foro especial (Deputados Federais e Senadores, nos termos do Art. 53, § 1º, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, desde a expedição do diploma) somente se aplica para crimes praticados no exercício da função pública ou em razão dela.

Como a decisão foi no sentido de que as ofensas perpetradas não tiveram relação com o exercício da função parlamentar (se tivessem, estariam protegidas pela inviolabilidade por suas palavras e opiniões), não prevaleceria, aí, o foro especial no STF, devendo o caso ser apreciado pelo juízo natural de primeira instância.

Todavia, a decisão do Ministro Alexandre de Moraes – referendada pelo Plenário – foi proferida no contexto do não menos controverso Inquérito nº 4.781, que investiga fake news, denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares. Esse Inquérito foi instaurado pelo próprio STF, mediante Portaria do seu então Presidente Ministro Dias Toffoli, com base no Art. 43 do Regimento Interno da própria Corte. Daí a competência do STF para apreciar a conduta criminosa do Deputado Daniel Silveira, dada a própria conexão contextual fática e jurídica com as investigadas no mencionado inquérito.

Esse inquérito é muito contestado pela comunidade jurídica e por garantistas, com razão, basicamente porque instaurado de ofício – e não por provocação do Ministério Público – o que em princípio é vedado pelo ordenamento jurídico e porque é a própria vítima (STF) que está tomando a iniciativa de agir em sua própria defesa, sendo que ainda vai efetuar o julgamento. Vozes minoritárias mas muito importantes na doutrina jurídica nacional (por todos, Lênio Streck) apontam porém a validade do inquérito, diante da situação de claro Contempt of Court (ataque-desprezo à Corte) e necessário mecanismo de sua proteção e defesa, quando os que deveriam fazê-lo se omitem. Discussão prática superada, porém, na medida em que ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 572 em 18/06/2020, o STF declarou a validade jurídica do inquérito em questão, inclusive declarando a constitucionalidade do Art. 43 do seu Regimento Interno.

De qualquer modo, a Procuradoria-Geral da República agiu rápido e já propôs ação penal contra o Deputado Daniel Silveira no STF, pela prática do crime de coação no curso do processo, por praticar agressões verbais e graves ameaças contra Ministros do STF para favorecer interesse próprio e incitar o emprego de violência e grave ameaça para tentar impedir o livre exercício dos Poderes Legislativo e Judiciário.

 

Os prováveis desdobramentos

 

A despeito das inúmeras controvérsias sobre a validade constitucional dessa prisão do Deputado Daniel Silveira conforme aqui apontado, o fato é que o seu comportamento recorrente de ofender os Ministros do STF, pregar abertamente a ruptura institucional democrática, incitar atos de violência e com coação sobre a Suprema Corte (no que reproduz práticas retóricas de segmento político com o qual mantém estreitas relações ideológicas, a começar do próprio Presidente da República Jair Bolsonaro) merece o mais veemente repúdio, em defesa da democracia e do Estado de Direito, em defesa do que resta das garantias constitucionais democráticas no contexto dessa alongada crise política que atravessamos há muito tempo e sem perspectiva do seu final.

Seja qual for a decisão da Câmara dos Deputados sobre a manutenção ou não da prisão em flagrante, o Deputado Daniel Silveira já é processado criminalmente no STF pela Procuradoria-Geral da República, sendo muito provável a sua condenação, ao final da tramitação processual.

Além disso, é politicamente insustentável o seu mandato de deputado federal. Com efeito, ao agir como agiu, o Deputado Daniel Silveira teve procedimento incompatível com o decoro parlamentar, na modalidade de abuso das prerrogativas – Art. 55, § 1º da Constituição, sendo evidente o abuso da prerrogativa da imunidade material – punível com a perda do mandato (Art. 55, II da Constituição), em decisão a ser tomada pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados (Art. 55, § 2º) em voto aberto. Por sinal, diversos partidos políticos já anunciaram que vão promover a adequada representação à Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, com vistas à abertura do processo de cassação do mandato parlamentar.

É de se lamentar que em meio à péssima gestão governamental da crise decorrente da pandemia global do coronavírus (o que inclui a não renovação do auxílio emergencial e o inaceitável atraso na campanha de vacinação), estejamos perdendo tanto tempo e energia para a necessária defesa das instituições democráticas – a despeito de tantos erros – e coibição dos movimentos que abertamente pugnam pela ruptura institucional, bem como monitorar as possíveis instigações do caos social que possam vir a “justificar” conflagrações armadas e fechamento do regime em golpes à moda antiga.