A força renovadora da jurisprudência

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Finalmente o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, modificou a sua tradicional anterior jurisprudência segundo a qual a aprovação em concurso público não gera o direito à nomeação, configurando tão somente expectativa de direito (Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”)

Ocorre que essa postura jurisprudencial já vinha sendo revista, há algum tempo, pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário Nacional , chegando ao Superior Tribunal de Justiça, que acolheu, ao menos, a tese do direito à nomeação dentro do limite das vagas previstas no edital do certame. Em fevereiro de 2008, ao julgar um recurso interposto pelo Estado de São Paulo, o STJ afirmou que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas em edital possui direito líquido e certo à nomeação” (Recurso em Mandado de Segurança nº 20.718, Relator Ministro Paulo Medina).

Pois bem, em 10/06/2008, o Supremo Tribunal Federal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que a matéria referente ao tema “concurso público e direito à nomeação” voltou a ser discutida, no âmbito de sua Primeira Turma (RE 227480/RJ, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). O Relator – no que foi acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski – votou no sentido de manutenção da jurisprudência da Corte (inexistência de direito), enquanto os Ministros Marco Aurélio (antigo defensor da tese inovadora) e Carmem Lúcia votaram no sentido de que, dentro do limite de vagas previsto no edital, os candidatos aprovados no concurso público possuem, sim, o direito subjetivo à nomeação. A definição do julgamento ficou no aguardo do voto de desempate do Ministro Carlos Ayres Britto. Em 16/09/2008, o Ministro Carlos Ayres Britto proferiu o voto, em favor do posicionamento da Ministra Carmem Lúcia e do Ministro Marco Aurélio, porém com uma ressalva (a de que o Estado pode deixar de nomear os candidatos aprovados, desde que justifique/fundamente a atitude).

Finalmente, na sessão plenária (e não de turma) realizada na data de 10/08/2011, o STF, ao julgar recurso extraordinário (com repercussão geral reconhecida) interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul, decidiu que no prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do limite das vagas previstas no edital possui o direito subjetivo à nomeação (Recurso Extraordinário n° 598.099, Relator Ministro Gilmar Mendes):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o
princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

 
Observe-se que o plenário do STF, na linha do que já havia decidido em turma, consagrou a virada jurisprudencial, para assentar o direito subjetivo do candidato – aprovado dentro do limite de vagas previsto no edital – à nomeação, assegurando porém à Administração Pública a prerrogativa de escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

Registre-se ainda que, na linha de preocupações já externadas na turma pelo Ministro Carlos Ayres Britto, o STF previu situações excepcionais nas quais será legítima a recusa, pela Administração, da nomeação dos candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto no edital, a saber: “a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.”.

Demorou, mas chegou. Essa mudança definitiva da jurisprudência (que passou pelas instâncias judiciais de base, pelos Tribunais, pelo Superior Tribunal de Justiça até chegar, finalmente, ao Supremo Tribunal Federal) para reversão do entendimento conservador anterior bem demonstra a força renovadora da jurisprudência, a partir da insistência dos cidadãos e de advogados que ousam desafiar a interpretação dominante – quando entendem que ela traduz injustiças – e apresentar seus pleitos nos tribunais mesmo diante de previsível insucesso.

É, aliás, no que se relaciona ao tema de concursos públicos e o direito dos aprovados à nomeação, o próximo desafio.

Isso porque, desde quando em 2008 o STJ passou a adotar o entendimento de existência do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos, desde que aprovados dentro do limite de vagas previsto no edital, a Administração Pública (inclusive órgãos do Poder Judiciário) passou a se valer da evidente estratégia de burla à novidade jurisprudencial: realização de concursos públicos para “cadastro de reserva”, portanto sem previsão de vagas no edital, de modo a não se ver obrigada a efetuar a nomeação dos aprovados.

Ora, não faz sentido lógico a realização de concurso público para “cadastro de reserva”. Ou há necessidade de recrutamento de novos servidores, e já existem as vagas estabelecidas em lei, ou então a Administração não deve se precipitar na realização de concursos. Os administradores públicos precisam perceber que a divulgação de editais de concursos faz com que interessados modifiquem suas rotinas de vida, invistam em preparação específica e se sacrifiquem nos planos pessoal e até profissional; os administradores públicos não podem portanto dispor da boa fé dos candidatos que, aprovados nesses concursos para “cadastro de reserva”, ficam no aguardo da boa vontade ou algum outro motivo escuso ou inconfessável para conseguirem as suas nomeações. Além disso, a admissão – como lícita – dos concursos para “cadastro de reserva” permite que a Administração Pública, de má-fé, vá realizando concursos com esse perfil até que sejam aprovados candidatos “a” ou “b”, cujas nomeações interessem ao gestor de plantão, em clara e nítida possibilidade de burla aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade.

A jurisprudência precisará de um novo avanço, para coibir a prática, que já se disseminou, de realização de concursos para “cadastro de reserva”. E garantir, de modo pleno, que a realização de concurso públicos no Brasil seja pautada, sempre, pela boa-fé e pela responsabilidade com a coisa pública, bem como pelo respeito aos candidatos que se mostram interessados em investir no ingresso no serviço público.

O texto acima se trata da opinião do autor e não representa o pensamento do Portal Infonet.
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