A independência institucional da OAB e a sua fiscalização pelo TCU

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“A pior forma de desigualdade é tentar fazer duas coisas diferentes iguais.”

(Aristóteles)

No meio jurídico, o tema é polêmico e divide opiniões. Recentemente, reabriu-se o debate em torno do assunto, tendo o jornal O Estado de São Paulo, edição de 21 de maio de 2018, sob o título “De olho no cofre”, noticiado que o Tribunal de Contas da União – TCU determinara que seus auditores elaborassem um estudo técnico para subsidiar a discussão acerca da necessidade de a Ordem dos Advogados do Brasil prestar contas para o Tribunal.

Dias depois, o jornal Folha de São Paulo, em seu caderno Opinião, publicou dois artigos que respondiam à seguinte pergunta: “A OAB deve prestar contas ao TCU?”. A resposta “SIM” foi dada pelo Procurador do Ministério Público de Contas junto ao TCU, Júlio Marcelo de Oliveira. Por sua vez, a resposta “NÃO” foi dada pelo presidente do Conselho Federal da OAB, Cláudio Lamachia.

A notícia, de fato, procede. Após ouvir os argumentos do CFOAB acerca do estudo realizado pela área técnica do Tribunal, a Diretoria de Controle Externo do TCU manifestou entendimento de que a OAB seja incluída como unidade prestadora de contas, esse parecer foi encaminhado ao Plenário do TCU, a quem caberá decidir, por meio de seus 09 Ministros, a questão controversa.

Vale lembrar que o debate é antigo. Desde 1952, quando o extinto Tribunal Federal de Recursos, atual STJ, apreciou a questão e decidiu que a Ordem não se submete ao regime de autarquias públicas, afastando, com isso, a fiscalização de suas contas pelo Estado e tornando coisa julgada a isenção de prestação e contas, a Ordem dos Advogados do Brasil nunca foi obrigada a submeter a fiscalização e controle de órgãos estatais, a exemplo do Tribunal de Contas da União.

Ademais, há 15 anos, o próprio TCU se debruçou sobre a matéria, quando, em novembro de 2003, o Min. Walton Alencar Rodrigues suscitou a análise da questão pelo plenário do tribunal, após representação da unidade técnica do TCU e Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, trazendo pontos que seriam, em seu entendimento, suficientes para justificar o controle das contas da Ordem pelo TCU, no entanto, a Corte de Contas da União, por maioria de 5×3, decidiu que a OAB não estava obrigada a prestar contas ao TCU.

A discussão já chegou, inclusive, ao crivo do Supremo Tribunal Federal. Em 2006, o STF, ao julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) promovida pela Procuradoria-Geral da República que buscava a exigência de realização de concurso público pela OAB para contratação de pessoal, debruçou-se sobre a natureza jurídica da entidade e firmou o entendimento de que a OAB, embora tenha funções coorporativas e classistas, não tem equivalência aos demais conselhos profissionais, como o Conselho Federal de Medicina, Conselho de Engenharia, Psicologia, Farmácia, Enfermagem, Contabilidade, dentre outros.

A decisão do Supremo fora tomada pelo placar de 8×2, sob a relatoria do Min. Eros Grau, vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Em seu voto, o relator advertiu:

“A Ordem não está voltada exclusivamente à finalidade corporativa, mas, nos termos do artigo 44 do Estatuto dos Advogados, tem por finalidade defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da Justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas. Esta é, individualmente, finalidade institucional e não corporativa”.

Isto posto, agora, a questão volta, novamente, à tona, emergindo e requentando o debate, há muito superado. Assim como no Supremo, o panorama atual da composição do TCU é diverso daquele de 2003. Dos 09 Ministros que participaram do julgamento em 2003, apenas um compõe o Plenário do Tribunal, justamente o Min. Walton Alencar Rodrigues, e um outro é o Ministro-Substituto, Augusto Sherman Cavalcanti, ambos, à época, foram a favor da prestação de contas pela OAB. Atualmente, o relator do processo administrativo é o Min. Bruno Dantas.

Publicamente, a intenção da direção do Controle Externo do TCU é submeter a OAB ao mesmo tratamento dispensado aos demais órgãos de classe (conselhos de profissionais liberais), que são fiscalizados pelo tribunal, mas o que estaria por trás disso?

Aparentemente, a tese do TCU parece até ter uma razão lógica. Afinal, o tratamento diferenciado dado à OAB induz o menos atento a concluir apressadamente de que isso se trata de um privilégio, no entanto, uma breve reflexão, nos leva a entendimento diverso.

Bebendo das lições aristotélicas, ecoadas, entre nós, pelo eminente jurista do século XXI, Ruy Barbosa, temos a seguinte máxima: a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade… Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”

Assim, sem qualquer espécie de arrogância, soberba ou complexo de superioridade, deve-se considerar o fato de que, por força da soberana vontade constitucional, a OAB não é uma entidade igual aos demais conselhos profissionais, sendo assim, por conta de sua singularidade, não poderia, portanto, receber do Estado o mesmo tratamento dispensado aos demais conselhos de classe, já que foi a própria Constituição e a legislação federal que tratou de distingui-la de tais outras entidades corporativas, reservando à OAB missões constitucionais de relevo, a exemplo da sua participação universal no controle abstrato de constitucionalidade das leis.

É verdade que a OAB tem a função corporativa de “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”, consoante previsto no inciso II do art. 44 da Lei 8.906/94, mas, antes disso, o inciso I do mesmo dispositivo legal, traz a previsão de que a OAB tem por finalidade defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.

Portanto, é justamente essa função social que a instituição recebeu da constituinte e do legislador federal – conquistada pela sua destacada atuação histórica nos momentos cruciais de nossa república – que a diferencia das demais entidades de classe que se limitam ao desempenho importante de funções classistas.

Frise-se ainda que a OAB é a única entidade que deve exigir dos seus inscritos prévia aprovação no Exame de Ordem, a fim de poder receber a habilitação para exercício da profissão, mas não só, os aprovados passam ainda por uma criteriosa avaliação da idoneidade moral para o exercício profissional e devem prestar um compromisso solene perante o Conselho Seccional, onde se comprometem à exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da Justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”.

Além disso tudo, vale dizer que a OAB é a única entidade de classe citada nominalmente pela Constituição Federal, com missões de fiscalização de concursos públicos das carreiras jurídicas; participação ativa no controle de constitucionalidade das leis, inclusive, com legitimação universal, para promover ações diretas inconstitucionalidade no STF contra qualquer lei que verse sobre qualquer tema; composição dos tribunais (terço e quinto constitucional); dentre tantas outras…

Ao longo de sua gloriosa existência, a OAB tem sido uma entidade altiva e ativa na história do Brasil. Lutou pelas diretas, contra os anos de chumbo, a favor da redemocratização, contra a tortura, a favor do impeachment de presidentes da república (Collor, Dilma e Temer) e tantas outras lutas republicanas e democráticas travadas ao longo de toda a sua história.

Obviamente que tais posições políticas e institucionais trazem ônus, que seriam insuportáveis para qualquer instituição sem lastro histórico, credibilidade e responsabilidade social, na medida em que desagradam os poderosos e grandolas da nossa república.

Muitas vezes, o cumprimento das missões institucionais pela Ordem incomoda e muito aqueles que se acham os donos do poder. Esse incômodo gera represálias e contra-ataques com golpes baixos. Sem dúvida, a fiscalização e controle das contas da Ordem pelo Tribunal de Contas são um exemplo disso.

O atrelamento da Ordem aos poderes da república é um desejo antigo que na prática representa um golpe contra a democracia e a cidadania. Hoje, não só os advogados e advogadas, mas, sobretudo, a sociedade civil conta com uma entidade livre, apartidária e desvinculada da estrutura estatal, com força, legitimidade, credibilidade e garantias legais para funcionar ativamente como verdadeira guardiã da sociedade civil.

É preciso estar atento e vigilante a tais sobressaltos e reviravoltas, notadamente, em tempos de crise generalizada, em que uma instituição como a Ordem dos Advogados do Brasil exerce com altivez e respaldo as críticas e ações contramajoritárias necessárias ao contraponto aos ataques à democracia.

Aliás, frise-se que a Ordem não recebe qualquer espécie de verba pública orçamentária e sobrevive graças a anuidade paga pelos seus inscritos (advogados e advogadas) e mantem um sistema de transparência de suas contas, que são auditadas e analisadas por órgãos internos.

O fato de a OAB não prestar contas ao TCU não significa qualquer privilégio, mas sim condição de independência para cumprimento das missões constitucionais que lhes foram delegadas pelo constituinte e legislador em favor da sociedade.

Longe de ser uma medida de interesse da sociedade, o controle externo das contas da OAB pelo TCU representará uma mordaça. Esperamos que a sociedade compreenda as perdas e danos que pode vir a sofrer com as pretensas amarras impostas à Ordem.

Aurélio Belém do Espírito Santo

Advogado e professor

 

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