Outras mudanças constitucionais que a PEC n° 33/2011 pretende efetuar são as seguintes: 1) alterar a redação do Art. 97 da Constituição Federal, para aumentar de maioria absoluta para quatro quintos o quorum necessário para que tribunais possam declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público; 2) alterar a redação do § 2° do Art. 102 da Constituição, para: 2.1) estabelecer que as decisões definitivas de mérito do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material (e não formal, apenas material) de emendas à constituição (não de leis, apenas de emendas à constituição) não terão imediata eficácia contra todos e nem produzirão imediato efeito vinculante, devendo ser encaminhadas ao Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à declaração de inconstitucionalidade por três quintos, deverá submeter a controvérsia a consulta popular; a manifestação do Congresso Nacional sobre a decisão do STF deverá ocorrer em sessão conjunta, no prazo de noventa dias, admitida a eficácia contra todos e o efeito vinculante em caso de decurso desse prazo sem manifestação do Congresso; 2.2) vedar a suspensão de eficácia de emenda à constituição por decisão cautelar do STF.

Aqui, nesses aspectos, o propósito evidente da PEC n° 33/2011 – assumido em sua fundamentação – é limitar e restringir o papel conferido pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal na realização do controle de constitucionalidade das leis em geral e de emendas à constituição, em particular.

O exame dessa particularidade da PEC n° 33/2011 exige prévio comentário sobre tema que é recorrente no debate acadêmico sobre o controle de constitucionalidade, desde Marshal (juiz da Suprema Corte dos EUA, ao fixar as balizas da novidade à época, qual seja, a do cabimento do controle de constitucionalidade das leis efetuado pelo Poder Judiciário): quem deve ser o guardião da Constituição?

É que o controle de constitucionalidade apresenta como fundamento lógico a supremacia da constituição sobre a legislação comum. Mas de nada adianta afirmar a supremacia da constituição se o legislador comum puder estabelecer conteúdos normativos que violem a constituição e inexistirem mecanismos aptos a coibir esse comportamento. Daí a indispensabilidade do controle de constitucionalidade, seja prevenindo a elaboração de leis inconstitucionais, seja retirando do ordenamento jurídico leis inconstitucionais, seja negando aplicação da lei inconstitucional a casos concretos.

O que se apresentou como consenso – a necessidade do controle de constitucionalidade como corolário lógico que decorre da supremacia da constituição – deu margem, porém, a enormes dissensos sobre o sistema de controle a ser adotado e, sobretudo, a qual ou quais órgãos atribuir o poder de efetuar o controle de constitucionalidade e garantir a supremacia da constituição.

Daí porque diferentes sistemas de controle de constitucionalidade foram concebidos e experimentados mundo afora. Alguns países adotaram e adotam ainda hoje o sistema de controle político de constitucionalidade, caracterizado por atribuir essa tarefa a órgãos políticos, negada a atuação do Poder Judiciário no tema (exemplo da França). Outros países adotaram e ainda adotam o sistema de controle judicial de constitucionalidade, caracterizado por atribuir essa missão a órgãos do Poder Judiciário. O sistema de controle judicial de constitucionalidade também apresenta diferentes espécies experimentadas por diferentes países. Assim, o modelo norte-americano é o de controle judicial difuso ou incidental de constitucionalidade das leis, admitindo-se que qualquer órgão de qualquer instância do Poder Judiciário possa negar aplicação a casos concretos de leis que violam a Constituição. Já o modelo europeu é o de controle judicial concentrado ou abstrato, no qual a competência para apreciar a constitucionalidade de leis é conferida exclusivamente a um único órgão, que será a Corte Suprema de Justiça ou uma Corte Constitucional.

Os diversos sistemas de controle de constitucionalidade apresentam, cada qual, aspectos positivos e aspectos negativos. Não se pode afirmar a superioridade ontológica de qualquer deles sobre os demais, ainda que o atual estágio de experimentação do tema no mundo revele maior prevalência do sistema de controle judicial de constitucionalidade, em detrimento do sistema de controle político.

No Brasil, desde a Constituição de 1891 adotou-se prevalentemente o sistema de controle judicial de constitucionalidade, e, nele, o sistema de controle judicial difuso ou incidental. Somente em 1965, com a emenda constitucional n° 16, que alterou a redação da Constituição de 1946, é que foi introduzido o sistema de controle judicial abstrato de constitucionalidade, a ser exercido pelo STF, sem prejuízo da manutenção do controle difuso de constitucionalidade.

Pois bem, o modelo de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição de 1988 foi o modelo de controle judicial, com combinação do sistema de controle judicial difuso ou incidental com o sistema de controle judicial concentrado ou abstrato.

Como bem se percebe, a adoção de diferentes sistemas de controle de constitucionalidade de leis é resultado de experiências históricas diversas de cada povo, a partir de suas especificidades evolutivas, não existindo algum sistema de preponderância ontológica ou superior. A adoção de um sistema de controle político de constitucionalidade também é legítima, a partir de uma opção livre, soberana e democrática de uma Nação.

Daí porque incabível, em nosso entendimento, inquinar a priori a PEC n° 33/2011 – que assumidamente pretende limitar e restringir o papel conferido pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal na realização do controle de constitucionalidade das leis em geral e de emendas à constituição, em particular – de inconstitucional, antidemocrática, atentatória à separação de poderes.

Todavia, pode-se apontar como potencialmente inconstitucional – porque atentatória à cláusula pétrea da separação de poderes – a parte da PEC n° 33/2011 que propõe restringir (com tendência à abolição) a possibilidade de o Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de leis e até de emendas à constituição [como, por exemplo: a) aumentar significativamente o quorum – de maioria absoluta para quatro quintos – para declaração de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos do Poder Público por parte de Tribunais, inclusive o STF, o que afeta tanto o controle judicial concentrado do STF como o controle judicial difuso exercido por qualquer Tribunal do país em casos concretos; b) vedar a suspensão de eficácia de emenda à constituição por decisão cautelar do STF].

Pode-se apontar que, nesses aspectos, a PEC n° 33/2011 tem tendência a abolir a separação de poderes, porque tem tendência a abolir a possibilidade de controle judicial de constitucionalidade das leis (tendência: começa aumentando substancialmente o quorum necessário para que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade de leis, abrindo margem para que tais declarações ocorram com menos frequência para que, mais adiante, outras emendas possam concretizar a abolição de qualquer possibilidade de o Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de leis). E essa possibilidade de controle judicial de constitucionalidade de leis (seja efetuado concentradamente pelo STF, seja efetuado difusamente por qualquer instância do Poder Judiciário) pode ser apontada como componente do sistema originário constitucional de separação de poderes, concebido pelo poder constituinte que elaborou a Constituição de 1988. O mesmo se diga sobre a possibilidade de o STF conceder medida cautelar para suspender a eficácia de emenda à constituição em ação direta de inconstitucionalidade, prevista na redação original da Constituição.

Essa mesma tendência à abolição da separação de poderes não parece existir na parte da PEC n° 33/2011 que pretende estabelecer que as decisões definitivas de mérito do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à constituição não terão imediata eficácia contra todos e nem produzirão imediato efeito vinculante, devendo ser encaminhadas ao Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à declaração de inconstitucionalidade por três quintos, deverá submeter a controvérsia a consulta popular.

Isso porque, apesar da inadequação da medida (é como penso, no mérito, quanto a essa particularidade), que apela para um populismo de deliberação popular direta sobre declaração de inconstitucionalidade de normas, a atribuição de eficácia contra todos e efeito vinculante às decisões do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à constituição não compõe o quadro originalmente estabelecido pela Constituição para o sistema de separação de poderes.

Afinal, como já comentado na Parte II, a Constituição de 1988 não tratou de súmula vinculante. Aliás, também não tratou de efeito vinculante de decisões judiciais, nem tampouco de efeito vinculante de decisões do Supremo Tribunal Federal. Somente em 1993, com a aprovação, pelo Congresso Nacional, da emenda à constituição n° 03 – que inseriu no texto constitucional o até então inexistente § 2° do Art. 102 – é que a Constituição passou a tratar de efeito vinculante, conferindo-o apenas às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Efeito vinculante para as decisões definitivas de mérito do STF no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade também só passou a ser previsto na Constituição com a emenda n° 45/2004, que também estabeleceu a eficácia contra todos (“erga omnes”), de igual modo não prevista originalmente na Constituição.

Como foram novidades introduzidas ao sistema de controle judicial de constitucionalidade de leis e normas por meio de emendas à constituição (deliberação do Congresso Nacional, portanto), não se pode afirmar que, antes dessas emendas (emenda n° 03/1993, emenda n° 45/2004), a Constituição de 1988 violava a separação de poderes, por não atribuir tais efeitos a essas decisões judiciais do STF. O mesmo Congresso que atribuiu tais poderes ao STF, por meio de emendas, pode também suprimi-los – e se pode suprimi-los, pode não suprimi-los, mas restringi-los, submetendo-os a maior rigor e controle, inclusive do Congresso Nacional – sem que isso traduza qualquer tendência à abolição do arquétipo inquebrantável da cláusula pétrea da separação de poderes.

Em conclusão: ainda que contenha equívocos e até mesmo eventuais inconstitucionalidades (como aqui apontado, no que se refere ao aumento exagerado do quorum para declaração judicial de inconstitucionalidade de leis pelos Tribunais e extinção da possibilidade de concessão de medida cautelar suspensiva de eficácia de emenda à constituição em ação direta de inconstitucionalidade), em nosso entendimento, a PEC n° 33/2011 possui muita consistência jurídica, está bem fundamentada e longe está de traduzir qualquer grave atentado ao regime democrático ou de intentar subjugar o Poder Judiciário.

O debate, oportuno, está aberto, e não deve ser interditado. Que a PEC n° 33/2011 tramite normalmente no Congresso Nacional, o que abrirá ensejo à sua discussão pública e transparente. E que o STF não dê mais uma demonstração de seu ativismo exagerado, e que portanto negue procedência ao mandado de segurança (MS n° 32036) impetrado pelo Deputado Federal Carlos Sampaio (o Relator, Ministro Dias Toffoli, já negou a concessão de liminar), de modo a não impedir que haja intenso e aprofundado debate sobre a PEC n° 33/2011, cuja regular tramitação ensejará ampla reflexão sobre os rumos do nosso sistema de controle de constitucionalidade, o que é sempre positivo em Estados Democráticos.