Foi noticiado na imprensa em geral e também aqui na Infonet: Governo do Estado realizará processo seletivo simplificado para contratação temporária de 223 (duzentos e vinte e três) professores 

Temos então uma nova oportunidade de comentar, sob a perspectiva jurídica, esse problema que se renova periodicamente, que é atinente a reiteradas contratações temporárias para exercício de funções efetivas e permanentes do serviço público.

O que segue é uma adaptação ao comentário que fizemos aqui, neste mesmo espaço da Infonet, nas colunas de 22/10/2008, 31/03/2010 e 18/01/2012

Essa contratação temporária de professores pelo Estado de Sergipe é efetuada com base na Lei Estadual n° 6.691/2009, alterada pela Lei Estadual n° 7.739/2012,  que “Dispõe sobre a contratação de servidores, por tempo determinado, para atender necessidade temporária do serviço, em casos de excepcional interesse público, na Administração Pública Direta e Indireta, inclusive fundacional, do Estado de Sergipe, e dá providências correlatas”.

Todavia, essa lei estadual apresenta evidentes inconstitucionalidades.

Com efeito, nos termos do Art. 37, I, da Constituição Federal, “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (parte final introduzida pela EC 19/98) e do Art. 37, II, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”, regra consentânea com os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência (Art. 37, caput).

Assim, tem-se que: a) por regra geral, o acesso a cargos e empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos; b) entretanto, nos casos de magistrados (Art. 93, I), membros do Ministério Público (Art. 129, § 3°), advogados da União (Art. 131, § 2°), procuradores dos estados e do Distrito Federal (Art. 132), defensores públicos (Art. 134, § 1°) e profissionais da educação escolar (Art. 206, V), o concurso público será necessariamente de provas e títulos; c) os cargos em comissão podem ser preenchidos livremente (exceto por parentes), independente de aprovação prévia em concurso público, mas destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, cabendo à lei estabelecer percentuais mínimos de preenchimento desses cargos por servidores de carreira (Art. 37, V); d) no caso de contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (Art. 37, IX), cabe à lei (de cada ente federativo) estabelecer os casos e o meio de seleção; d) com a EC 51/06, foi incluída a possibilidade de os gestores locais do SUS admitirem “agentes comunitários de saúde” e “agentes de combate a endemias” por meio de processo seletivo público (Art. 198, § 4º).

Bem se vê que existe a possibilidade de o Poder Público efetuar contratações por tempo determinado. Mas tais contratações somente podem ser realizadas em caso de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (Art. 37, IX). Hipótese excepcional, na qual fica configurada uma situação de serviço público de natureza provisória, pontual, que deve ser prestada sob pena de prejuízo ao interesse público.

Todavia, legisladores e administradores públicos perceberam nessa norma uma possível brecha para contratações temporárias generalizadas, dispensando-se a realização de concurso público, facilitando apadrinhamentos e favorecimentos, em prejuízo da impessoalidade, da moralidade e da eficiência do serviço público.

Tais práticas, contudo, vêm sendo sistematicamente rejeitadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no sentido do não cabimento das contratações temporárias a que alude o inciso IX do Art. 37 da Constituição nos casos em que as funções a ser exercidas são de natureza permanente. Confira-se:

“A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade.” (grifou-se) (ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-04, DJ de 25-6-04);

“Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.” (grifou-se) (ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ de 2-4-04);

"A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público." (grifou-se) (ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04);
  
"As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica.” (ADI 2.125-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-4-00, DJ de 29-9-00) (grifou-se).

"Lei n. 8.742, de 30 de novembro de 2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que ‘dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do Estado’. A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/88). Por desempenhar, com exclusividade, um mister estatal genuíno e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Urge estruturá-la em cargos de provimento efetivo e, mais que isso, cargos de carreira. A estruturação da Defensoria Pública em cargos de carreira, providos mediante concurso público de provas e títulos, opera como garantia da independência técnica da instituição, a se refletir na boa qualidade da assistência a que fazem jus os estratos mais economicamente débeis da coletividade.” (ADI 3.700, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-10-08, Plenário, DJE de 6-3-09).

O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de reiterar esse entendimento consolidado, ao julgar inconstitucional lei do Estado do Espírito Santo que autorizou a contratação temporária de servidores públicos da área da saúde (julgamento que ocorreu na data de 12 de agosto de 2009, em decisão unânime, ausentes apenas os Ministros Menezes Direito e Joaquim Barbosa). Confira:

CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE.
I – A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha.
II – Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade.
III – O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções.
(…)
VI – Ação que se julga procedente (grifou-se) (ADI 3.430-8, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

Em seu voto, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, fez questão de destacar que “Se o serviço é de caráter essencial e permanente, como aquele objeto do diploma legal atacado, só pode ser prestado por servidores admitidos em caráter efetivo, mediante competente concurso público, nos termos do art. 37, II da Carta Magna”.

A Suprema Corte do país, portanto, reiterou mais uma vez a sua firme jurisprudência no sentido do não cabimento da contratação temporária (Art. 37, IX) para o exercício de funções públicas permanentes, o que é o caso de funções públicas na área da saúde, dever essencial do Estado.

Pois bem, o que dispõe a Lei Estadual n° 6.691/2009, com redação dada por alterações em leis posteriores, inclusive essa última, aprovada no final do ano de 2011, acerca dos setores em que a Administração Pública Estadual fica autorizada a efetuar contratação temporária?

Confira-se:

Art. 1º A Administração Pública Direta e Indireta do Estado de Sergipe, fica autorizada a contratar servidores, por tempo determinado, para atender necessidade temporária do serviço, em casos de excepcional interesse público.
(…)
Art. 2º A contratação de servidores, por tempo determinado, de que trata o art. 1º desta Lei, somente poderá ocorrer nos seguintes casos:

I – calamidade pública;
II – inundações, enchentes, desabamentos, incêndios, epidemias e surtos de doenças;
III – campanhas de saúde pública;
IV – força maior ou caso fortuito que ocasione descontinuidade na prestação de serviço público essencial;
V – caso de emergência, desde que caracterizada a urgência e/ou inadiabilidade de atendimento de situação que possa comprometer a realização de eventos de interesse público, ou, ainda, prejudicar a prestação de serviços ou ocasionar prejuízos quanto à saúde, à educação ou à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos ou outros bens, públicos ou privados, ou mesmo à execução de medidas preventivas e sócio-educativas de atenção a crianças e adolescentes;
VI – necessidade de pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria, nas unidades de prestação de serviços essenciais, estando em tramitação processo ou procedimento para realização de concurso. (grifamos)

Os nosso grifos são reveladores de que a legislação estadual incorre reiteradamente nessa inconstitucionalidade de aproveitar a brecha aberta pela norma do Art. 37, inciso IX da Constituição Federal para contratações temporárias generalizadas, dispensando-se a realização de concurso público, facilitando apadrinhamentos e favorecimentos, em prejuízo da impessoalidade, da moralidade e da eficiência do serviço público.

Afinal, campanhas de saúde pública devem ser realizadas permanentemente pela Administração Pública; o mesmo se diga de qualquer serviço público essencial, ou eventos de interesse público; o mesmo se diga, com o perdão da obviedade, sobre saúde, educação e segurança.

Não convence, juridicamente, o argumento recorrentemente utilizado para justificar tais contratações temporárias (o argumento segundo o qual muitas vezes não comparecem interessados em quantidade suficiente para concorrer às vagas disponibilizadas em concursos públicos para os cargos efetivos, ou o de que muitas vezes há um excesso de aposentadorias, demissões, falecimentos que exigem rápida reposição que não seria possível ocorrer pela via do concurso público, com o comprometimento da prestação do serviço público).

A ser juridicamente aceitável esse argumento, teríamos a possibilidade de contratações temporárias de juízes, promotores de justiça, procuradores da república, defensores públicos – profissionais do serviço público que, em seu conjunto, realizam a justiça (função essencial do Estado) – sempre que o volume de serviço fosse contingencialmente impossível de ser prestado pelo quadro de servidores efetivos em plena atividade.

O que a Administração Pública brasileira precisa é planejar a prestação dos serviços públicos com mais eficiência, de modo a atender situações – previsíveis – de necessárias recomposições ou substituições em casos de licenças, exonerações, demissões, aposentadorias.

Há um julgado do Tribunal Superior Eleitoral, relativo à declaração de invalidade jurídica de contratações temporárias de professores e servidores da educação efetuadas pelo Estado do Mato Grosso em pleno período eleitoral, que bem aponta o caminho jurídico a ser adotado pela Administração Pública para cumprir a sua obrigação constitucional fundamental da prestação de serviços públicos, inclusive essenciais, sem recorrer ao expediente da contratação temporária:

“Esse modo de ver as coisas não faz tabula rasa dos deveres constitucionalmente impostos ao Estado quanto ao desempenho da atividade educacional como um direito de todos (arts. 6°, 205 e 208). Que ele, Poder Público, se programe eficientemente para a garantia desse direito subjetivo sem necessidade de efetuar contratações de pessoal no período vedado pela Lei Eleitoral. Como bem assentado no acórdão fustigado, ‘tão certo quanto ser dever do Estado, os serviços de educação merecem e requerem planejamento, organização estrutural e física, perfis didático e metodológico traçados com antecedência’ (fls. 1.352). É dizer: não cabe, a pretexto de cumprimento da obrigação constitucional de prestação ‘do serviço’, autorizar contratação exatamente no período crítico do processo eleitoral. Mais ainda: a impossibilidade de efetuar contratação de pessoal em quadra eleitoral não obsta o Poder Público de ofertar, como constitucionalmente fixado, a atividade de educação.
Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposição em contrário (legitimidade das contratações questionadas) levaria à perpetração de mais desrespeito à Constituição do que prestígio para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrária seria suplantado, de muito, pelas perdas inflingidas ao sistema de comandos da Constituição-cidadã, a significar, então, postura interpretativa oposta à preconizada pelo chamado ‘princípio da proporcionalidade em sentido estrito’.”. (TSE, RESPE n° 27.563, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, decisão unânime, DJ 12/02/2007).

O que aí decidido, mutatis mutandis, aplica-se com perfeição às situações inconstitucionais de contratações temporárias para exercício de funções permanentes no serviço público.