Efetividade do Aviso Prévio Proporcional

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Legislar não é fácil. Elaborar regras jurídicas genéricas e impessoais, estabelecendo critérios objetivos, procurando regulamentar todas as hipóteses sem deixar lacunas ou obscuridades é uma tarefa mesmo desafiadora. Quem já passou pela experiência de uma discussão coletiva para fixação de regras de conduta, seja em assembleia de condomínio residencial, seja em sindicato ou associação classista, seja no clube ou na Igreja ou ainda grêmio estudantil, conhece bem de perto essas dificuldades.

O mesmo se passa no Congresso Nacional, onde tais dificuldades são agravadas pela composição bastante heterogênea e plural (própria de uma democracia representativa pluralista), pelas injunções político-partidárias, pelos grupos de pressão, pela interferência que muitas vezes sofre indevidamente do Poder Executivo e do poder econômico, entre outros fatores.

Nada disso, porém, justifica que o Congresso Nacional não tenha ainda conseguido concluir a elaboração da lei regulamentadora do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, direito fundamental social dos trabalhadores assegurado pela Constituição da República desde 1988:

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

 

Durante todo esse período, esse direito fundamental dos trabalhadores tem se tornado letra morta, inviabilizado pela omissão legislativa.

Ocorre que a Constituição de 1988, inovadoramente em relação às anteriores, previu um instrumento processual capaz de tornar efetivos os direitos fundamentais inviabilizados pela ausência de norma regulamentadora. É o mandado de injunção:

 

Art. 5° (….)
(…)
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; (grifou-se)

 

Mais ainda: a Constituição atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar mandado de injunção sempre que a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Congresso Nacional, o que é o caso (Art. 102, I, “q”).

Durante muito tempo, prevaleceu no STF a concepção segundo a qual a eficácia dos julgamentos proferidos em mandado de injunção seria meramente declaratória da existência de uma omissão normativa que violava a Constituição, devendo esse reconhecimento judicial ser comunicado aos órgãos omissos. Ou seja: eficácia reduzida, que não servia à efetividade dos direitos e liberdades constitucionais, cujo exercício ficava frustrado pela ausência de norma regulamentadora, e continuava assim, mesmo após o reconhecimento judicial da omissão legislativa.

Em 2007, porém, o STF modificou o seu posicionamento, ao tratar do direito à aposentadoria especial para os servidores públicos cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e do direito de greve dos servidores públicos, ambos assegurados pela Constituição, porém inviabilizados, até então, pela ausência de norma regulamentadora.

Em 2007, o STF passou a adotar a “teoria concretista” quanto aos efeitos das suas decisões em mandado de injunção, com decisões aptas a viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, mesmo ausente a norma regulamentadora (é verdade que, no caso do direito de greve dos servidores públicos, o STF adotou, então, a “teoria concretista geral”. É dizer: exerceu um papel regulamentador genérico, um papel normativo. Essa posição surpreende porque um dos principais óbices que a própria Corte levantava  – em sua antiga composição – para a adoção da “teoria concretista” era o da separação de poderes. A função normativa primária do Poder Legislativo seria usurpada. A nova orientação – se se firmar – representará, aí sim, exercício de amplo poder normativo geral que, a princípio, é função do Poder Legislativo).

A “teoria concretista” dos efeitos dos julgamentos em mandado de injunção era reclamada pela imensa maioria da doutrina especializada. O STF não a adotava, basicamente sob o fundamento de que não poderia invadir esfera reservada ao Poder Legislativo.

Todavia, a “teoria concretista”, na sua modalidade individual, não aponta para qualquer usurpação judicial de atribuições legislativas. É que pela teoria concretista individual, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, apenas emitirá a regulamentação aplicável à parte impetrante; regulamentação, portanto, que não possui caráter geral, não se aplicando a toda a sociedade, porque esse, sim, é o papel do Poder Legislativo: elaborar as leis de aplicação geral.

Portanto, quando o STF, na semana passada, ao apreciar quatro mandados de injunção – impetrados por trabalhadores prejudicados por não poderem exercer o direito constitucional ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, devido à ausência de norma regulamentadora – declarou a omissão legislativa e admitiu fixar as regras a serem aplicadas a esses quatro trabalhadores, nada mais fez do que se desincumbir de sua tarefa constitucional, atribuída pela sociedade brasileira no exercício de seu poder constituinte fundante, em 1988 (o julgamento foi suspenso, para que o Relator, Ministro Gilmar Mendes, elabore uma proposta a ser melhor debatida acerca dos marcos regulatórios, para os casos concretos em julgamento, do exercício desse direito, enquanto ausente a lei regulamentadora).

Durante o julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski mencionou a existência de um projeto de lei de iniciativa do Senador Paulo Paim (PT/RS) em tramitação no Congresso Nacional, que trata da regulamentação desse direito. Que esse julgamento do STF exerça sobre o Congresso Nacional uma legítima influência para que o Congresso finalmente conclua, então, a votação desse projeto, a fim de que todos os trabalhadores brasileiros possam fazer jus ao direito constitucional fundamental ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

O texto acima se trata da opinião do autor e não representa o pensamento do Portal Infonet.
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