Um capítulo recente dessa novela foi a chamada “Lei Seca” (Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008), aprovada pelo Congresso Nacional como resultado de conversão de uma medida provisória editada pelo Presidente da República.

Com efeito, a assim chamada “Lei Seca” alterou o Código de Trânsito Brasileiro para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor com a adoção, dentre outros, dos seguintes mecanismos: a) “estabelecer alcoolemia 0 (zero)” e “impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool” (Art. 1º, caput); b) estabelecer que o crime de trânsito que consiste na conduta de “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”  – punido com detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor – passa a ser caracterizado com a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.

A vontade da “Lei Seca” é nítida: “se beber, não dirija” (ainda que tenha bebido em módicas quantidades)! Não há dúvida de que a aparente intenção da lei é excelente: prevenir a ocorrência de tantos acidentes de trânsito causados por condutores que irresponsavelmente dirigem seus veículos sob efeito do álcool. É o prestígio ao direito fundamental à vida que a Constituição assegura. Por isso, o aparente “endurecimento” da lei recebeu, à época, o entusiasmado apoio da população.

Contudo, para efeitos penais, a inovação legislativa da “Lei Seca” se revelou um verdadeiro desastre. Isso porque, para a configuração do crime, passou a exigir a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, o que não era exigido antes. Confira:

Ora, na redação anterior à Lei Seca, o Código de Trânsito Brasileiro exigia apenas que o condutor estivesse a conduzir o veículo, em via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeito análogo, de modo a expor a dano potencial a incolumidade alheia. A comprovação disso podia ser efetuada por meio de exames clínicos ou até mesmo prova testemunhal. Com a nova redação, conferida pela “Lei Seca”, para configuração do crime, exige-se a prova da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. E essa configuração exige comprovação por prova técnica, a saber: submissão do condutor ao teste do bafômetro ou exame de sangue. Do contrário, não há como ficar caracterizado o crime, não sendo possível a aplicação da pena.

O problema é que não se pode impor ao condutor a submissão ao teste do bafômetro ou a realização de exame de sangue. É que ninguém pode ser compelido a se auto-incriminar. Na esfera penal, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Foi com esse entendimento que o Superior Tribunal de Justiça julgou procedente habeas corpus impetrado em favor de condutor de veículo que se recusou a fazer o teste do bafômetro (HC 166377, 6ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, decisão unânime, em 10/06/2010). Destaca-se do voto do Relator o seguinte trecho:

“Como se verifica, não era exigível quantificação alguma, bastando para a configuração do delito que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano

potencial a incolumidade de outrem. Vale dizer, o legislador, além de não haver

delimitado a grandeza da concentração de álcool no sangue, exigia que a condução do veículo fosse anormal ou com exposição a dano potencial.

Assim, não existindo determinação ou exigência típica certa relativamente à dosagem de álcool, a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade

de embriaguez – se era perceptível visualmente ou não – com a maneira anormal de conduzir o veículo.

Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto. Logo, por exemplo, um simples exame clínico poderia atender à exigência legal.

Entretanto, com a inserção da quantidade mínima exigível e com a exclusão da necessidade de exposição de dano potencial, delimitou o legislador o meio de prova admissível. Doravante, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que, por óbvio, não se pode presumir.

A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que, repito, exige seja comprovadamente superior a seis decigramas.

Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488, de 19.6.08, pode ser feita de duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar

(etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.

A ausência, portanto, dessa comprovação por meio técnico, impossibilita precisar a dosagem de álcool e, em conseqüência, inviabiliza a necessária adequação típica o que se traduz na impossibilidade da persecução penal.

(…)

Procurou o legislador, por conseguinte, inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez – daí a conclusão de que a reforma pretendeu ser mais rigorosa. Todavia, inadvertidamente, criou situação mais benéfica para aqueles que não se submetessem aos exames específicos.

Com efeito, ao entendermos que o indivíduo não é obrigado a se autoincriminar (produzir prova contra si mesmo) e, em razão disso, não ser obrigado a se submeter ao teste de bafômetro ou a exame de sangue e, também, que o crime

previsto no art. 306 do CTN exige a realização de prova técnica específica, poderíamos, sem dúvida alguma, tornar sem qualquer efeito prático a existência do

sobredito tipo penal que veio à lume, justamente, com o objetivo de refrear esse tipo de prática criminosa.” (grifou-se).

Ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não faltou o exame crítico da atuação do legislador, no ponto. O Ministro Relator do HC 166377, OG FERNANDES, bem frisou que

“Aparentemente benfazeja, essa modificação legislativa trouxe consigo enorme repercussão nacional, dando a impressão de que a violência no trânsito, decorrente da combinação bebida e direção, estaria definitivamente com os dias contados. Entretanto, com forte carga moral e emocional, com a infusão na sociedade de uma falsa sensação de segurança, a norma de natureza até simbólica, surgiu recheada de dúvidas.

(…)

É extremamente tormentoso deparar-se com essa falha legislativa. O que se inovou com o objetivo de coibir mais eficazmente os delitos de trânsito ocasionados pela influência do álcool pode tornar-se absolutamente ineficaz, bastando o indivíduo não se submeter ao exame de sangue ou em aparelho de ar alveolar pulmonar.”