Essa emenda produziu uma alteração redacional singela, porém com conteúdo bem significativo para as relações privadas e, em especial, para as relações familiares.

Isso porque a emenda n° 66 suprimiu da norma constitucional do § 6° do Art. 226 a exigência de prévia separação (judicial, por mais de um ano, e de fato, por mais de dois anos) como condição para o divórcio.

Confira:

Não se exige mais, portanto, qualquer prévio procedimento judicial de separação para que se possa consumar o divórcio, que se traduz no total rompimento do vínculo jurídico matrimonial. E o “divórcio direto” não depende mais de prévia separação de fato por mais de dois anos.

A novidade é bem vinda, completando um processo de superação da indevida tutela do Estado sobre a vontade livre e consciente de pessoas adultas que, por quaisquer que sejam os motivos, não mais desejam manter o relacionamento.

Todavia, já se apresenta no meio jurídico uma controvérsia: a emenda constitucional n° 66 acabou com a separação judicial? Ou ela ainda persiste, ainda que não mais como condição para o divórcio?

De acordo com PAULO LOBO, não mais subsiste o instituto jurídico da separação judicial, após o advento da EC n° 66:

O fim do casamento não é fruto da irreflexão, mas epílogo do desgaste continuado ou do erro de escolha do cônjuge, de nada servindo prolongar esse sofrimento por imposição do Estado.

Esse anacrônico instituto era, muito mais, resíduo histórico da interferência religiosa na vida privada brasileira. Na Colônia e no Império, a família era regida pelo direito canônico, que apenas admite a separação de corpos, sem dissolução do casamento.
A República, que se pretendia laica, manteve a indissolubilidade do casamento e a separação de corpos canônica, dando-lhe o nome de desquite até 1977, quando foi rebatizada de separação judicial. Mas até mesmo os constituintes de 1988 não conseguiram extingui-la.

Só agora, com a EC 66, o Estado laico chegou ao casamento, consumando a liberdade de constituí-lo e dissolvê-lo. É com essa finalidade, de confiança na autonomia responsável dos cônjuges, que deve ser interpretada.[1]

Também para MARIA BERENICE DIAS a EC n° 66 acabou com a separação judicial:

Ao ser excluída a parte final do indigitado dispositivo constitucional, desapareceu toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação e sem o implemento de prazos. A partir de agora a única ação dissolutória do casamento é o divórcio que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. Via de consequência não subsiste a necessidade de um ano de casado para a obtenção do divorcio (CC 1.574).

No entanto, como foi mantido o verbo “pode” há quem sustente que não desapareceu o instituto da separação, persistindo a possibilidade de os cônjuges buscarem sua concessão pelo só fato de continuar na lei civil dispositivos regulando a separação.

A conclusão é para lá de absurda, pois vai de encontro ao significativo avanço levado a efeito: afastou a interferência estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separação foi eliminado. Todos os dispositivos da legislação infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e não mais integram o sistema jurídico.

Via de consequência, não é possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal. [2]

Opinião diversa é a de ALEXANDRE MAGNO MENDES DO VALLE, para quem ainda permanece válida a separação, para quem prefira por ela optar, ainda que não mais como condição para o divórcio:

O que se deve refutar é a tese da extinção da separação, diante deste novo cenário, verdadeiramente preocupante, em que já se vislumbra uma possível banalização do casamento e um enfraquecimento das uniões conjugais.

A separação deixa de ser um antecedente lógico e necessário da espécie divórcio por conversão.

Surge, agora, como uma via judicial disponível para aqueles casais que pretendem interromper momentaneamente a relação conjugal, mas que não estejam seguros da vontade de pôr fim ao casamento e das consequências do rompimento do vínculo conjugal.

Para o expressivo segmento da sociedade que não vê com bons olhos a presente alteração do sistema, resta a separação judicial ou extrajudicial (nos cartórios) como via legal capaz de emprestar um fôlego a mais de vida para o casamento nas relações familiares.

Um espaço aberto para o diálogo conjugal com a interrupção da sociedade conjugal, mas sem a incontinente aniquilação do vínculo do casamento.[3]

Na mesma toada o pensamento de LUIZ FELIPE BRASIL, segundo quem a emenda n° 66 apenas removeu a exigência constitucional de prévia separação como condição para o divórcio, mas o ciclo precisa ser completado com a aprovação de lei ordinária que retire do Código Civil a menção a esse prévio requisito para o divórcio:

(…) a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) — como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 —,está agora aberta a porta para que esta seja modificada.

Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta!

Contenhamos um pouco, pois, nosso entusiasmo com a Emenda Constitucional 66/2010. Ela é, sem dúvida, extremamente importante, mas um próximo e indispensável passo necessita ser dado para que se alcance o objetivo de eliminar os entraves legais ao exercício da liberdade no seio das famílias, extirpando institutos anacrônicos como a separação judicial.[4]

PAULO LOBO contesta, com razoável consistência, essa linha de entendimento:

Esse argumento equivocado reaparece sempre que a Constituição promove alterações profundas na vida privada. O mesmo ocorreu quando ela instituiu, em 1988, o revolucionário princípio da igualdade entre os cônjuges, não faltando quem sustentasse que os direitos e deveres desiguais entre marido e mulher permaneceriam até que o Código fosse alterado, o que só ocorreu em 2002.
Ainda bem que nossos tribunais sempre aplicaram imediatamente o princípio. Mais: o Código de 2002 não trata da família monoparental (um pai ou mãe, apenas, com seus filhos) protegida pela Constituição, mas o juiz não precisa de lei ordinária para assegurar seus direitos.
Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal.[5]

Por fim, a visão segundo a qual a separação ainda persiste – diante da necessidade de um prazo de reflexão para balizar uma decisão mais consciente sobre o rompimento do vínculo (divórcio) – é contestada por MARIA BERENICE DIAS, que aponta a existência de outros mecanismos jurídicos aptos para proporcionar esse período de reflexão e até mesmo possibilitar a reconciliação:

Havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos preservam o interesse do casal. Qualquer uma dessas providências suspende aos deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens. A separação de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pública. E, ocorrendo a reconciliação tudo volta a ser como era antes. Sequer há a necessidade de ser extinta a separação de corpos. O único efeito – aliás, bastante salutar – é que bens adquiridos e as dívidas contraídas durante o período da separação é de cada um, a não ser que convencionem de modo diferente.

(…)

A verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido – e em boa hora – do sistema jurídico pátrio. Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta.

A nova ordem constitucional veio para atender ao anseio de todos e acabar com uma excrescência que só se manteve durante anos pela histórica resistência à adoção do divórcio. Mas, passados mais de 30 anos nada, absolutamente nada justifica manter uma dupla via para assegurar o direito à felicidade, que nem sempre está na manutenção coacta de um casamento já roto. [6]

E você? Qual a sua opinião sobre a emenda constitucional n° 66 e os seus efeitos sobre divórcio e separação?