O controle judicial das omissões normativas

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Uma das mais tormentosas tarefas do constitucionalismo social democrático é a de conseguir efetivar os princípios e os direitos fundamentais ante a inércia dos poderes públicos em proceder a suas tarefas normativas e administrativas na regulamentação das determinações constitucionais e na concretização de políticas públicas.

No caso das omissões normativas inconstitucionais (situações em que a Constituição impõe ao legislador a obrigação de legislar, a fim de tornar efetivas disposições constitucionais), a Constituição de 1988 previu dois mecanismos processuais de acionamento do Poder Judiciário para que, de algum modo, atue para controlar a inércia legislativa: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Em comum a ambos o seguinte problema: como efetivar eventual decisão que, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou mandado de injunção, declare oficialmente a postura omissiva inconstitucional, que inviabiliza o exercício de algum direito ou liberdade constitucional ou frustra a eficácia objetiva de disposição constitucional no ordenamento jurídico, sem esbarrar na independência e separação orgânica de funções, eis que, ao menos em princípio, o Poder Judiciário não deve legislar, nem tem meios coercitivos de obrigar o Poder Legislativo a fazê-lo?

No que se refere ao mandado de injunção, a boa evolução do tema a partir da crítica doutrinária e posterior assimilação pela jurisprudência do STF fez com que esse problema fosse contornado, com a adoção da teoria concretista individual (inicialmente, a partir de 2007, teoria concretista individual direta e posteriormente, com a Lei nº 13.300/2016, teoria concretista individual intermediária, segundo segmentos da doutrina) quanto aos efeitos da decisão, com o que não ocorre usurpação de função do Poder Legislativo.

Todavia, no que se refere à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o problema permanece, ainda que seja objeto de preocupações e avanços gradativos doutrinários, jurisprudenciais e legislativos.

Com efeito, apesar de o texto constitucional mencionar que, declarada pelo STF a inconstitucionalidade por omissão de Poder, deverá ser “(…) dada ciência” para adoção das providências cabíveis (Art. 103, § 2º), tem-se efetuado um esforço hermenêutico para extrair do conjunto das disposições constitucionais mais do que a mera ciência como consequência jurídica da declaração da omissão inconstitucional do Poder Legislativo, omissão que frustra a eficácia jurídica plena de disposições constitucionais específicas, notadamente aquelas que cuidem de direitos fundamentais.

Assim é que: 1 – em algumas situações, o STF tem avançado para, além de declarar a inconstitucionalidade por omissão e dar ciência ao Poder Legislativo, conferir um prazo considerado razoável para que a norma seja elaborada, consideradas as contingências e dificuldades do processo legislativo plural e complexo; 2 – extrapolado esse prazo e permanecendo a inércia, o STF determinar a aplicação, por analogia, de dispositivos normativos já existentes e que possam ser aplicados à situação, até que a lei seja devidamente elaborada pelo Poder Legislativo (em casos extremos, com a adoção da técnica excepcional da “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”, na decisão sobre omissão legislativa inconstitucional mantém-se a eficácia de lei já declarada inconstitucional até que o legislador elabore a devida lei, de modo constitucional, por motivos de excepcional interesse social ou segurança jurídica).

Essas posturas do STF ganharam respaldo legislativo com a Lei nº 12.063/2009, que alterou a Lei nº 9.868/1999 (que dispõe sobre o processo e o julgamento, pelo STF, de ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade) para nela incluir capítulo específico sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, prevendo especialmente possíveis efeitos para a decisão que julga procedente a ação e declara a omissão inconstitucional: “suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal (grifou-se) (Art. 12-F, § 1º).

Observe-se que a lei conferiu discricionariedade ao STF para, julgando procedente a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e declarando a postura inconstitucional do Poder Legislativo, adotar “outra providência” que considere apta e adequada para resolver o problema.

Parece bem razoável e devidamente amparado pela Constituição e pela lei que, uma vez constatada e declarada a omissão legislativa que frustra a eficácia jurídica plena de disposição constitucional, possa o STF determinar temporariamente a aplicação analógica de lei existente que trate de assunto semelhante até que o Poder Legislativo abandone a sua inércia e regule a matéria, sem que isso traduza ativismo inconsequente ou interferência indevida do Poder Judiciário nos assuntos do outro Poder.

Essa temática voltou à pauta com muita ênfase quando o STF começou a apreciar, na sessão plenária de 13/02/2019, as ações que propugnam a solução da ausência de lei que tipifique o crime de homofobia, conforme comentado no texto da semana passada.

Para além do exame das possibilidades do controle judicial das omissões normativas inconstitucionais, como comentado no presente texto, resta ainda enfrentar o problema da reserva constitucional de lei formal para tipificação de crimes: pode o Poder Judiciário e em especial o STF, ainda que no legítimo exercício do controle da omissão legislativa inconstitucional, levar a efeito a tipificação penal, ainda que por analogia, sem que isso traduza indevida interferência judicial em matéria penal, tradicionalmente exigente da lei formal como medida garantista?

É o que comentaremos na próxima semana.

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