O Quinto não é dos céus, tampouco do inferno. É constitucional! 2

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(Parte II)

Semana passada, publicamos nessa coluna a primeira parte desse artigo que trata do Quinto Constitucional, onde enveredamos pela sua história e disciplina na Constituição Federal de 1998.

A despeito de sua tradição nacional, o instituto nunca esteve imune às críticas, ao contrário, sempre dividiu opiniões e ainda protagoniza uma disputa de espaço de poder. Portanto, aqui, procuraremos trazer as principais críticas e o seu contraponto, para colaborar com o debate, a fim de que cada leitor possa, democraticamente, formar a sua opinião sobre o importante tema, que discute a formação do colegiado que julga nossos direitos e deveres.

Para os defensores, a finalidade do Quinto Constitucional se concentra na ideia democrática de arejamento, oxigenação, reciclagem dos tribunais pátrios – formados, essencialmente, por juízes de carreira promovidos aos cargos de Desembargador ou Ministro – valendo-se, para tanto, da experiência das carreiras jurídicas da advocacia e do Ministério Público.

Para os contrários, o Quinto é um resquício medievo e colonial, de épocas em que a Justiça era um favor concedido pelo soberano e não uma conquista da sociedade politicamente organizada em um Estado democrático de Direito, que hoje representa uma violação à regra do concurso público que feriria a democracia.

Pois bem. Longe de ser a solução para o engessamento da jurisdição, o Quinto há muito vem superando as críticas. Mas qual razão disso?

Sem dúvida, o instituto merece aprimoramento, tal qual a investidura dos Ministros do STF, porém, a maioria das críticas que lhes são dirigidas não buscam seu aperfeiçoamento, mas sim a sua extinção, por disputas corporativas pouco republicanas, despidas do ideário do interesse público.

Em tese, a ideia do Quinto é bem interessante, se, na prática, há problemas, devemos repensá-lo e ressocializá-lo e não o condenar à morte.

Criticar o Quinto sob o argumento de que não é democrático é vendar os olhos para a forma de investidura nos cargos da magistratura, cujos cargos são providos por concurso público, ou seja, são os únicos membros de Poder que não se submetem a escolha democrática, idealizada, como regra geral, pelo constituinte (parágrafo único do art. 1.º da CF/88). Ora, se “todo poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente” e os juízes são membros de um dos três poderes constituídos, estaríamos diante de burla à regra? Não, apenas uma regra constitucional específica para a situação.

Portanto, a regra geral para exercício do Poder deve emanar da vontade popular, direta ou indiretamente. O concurso público é regra geral para acesso aos demais cargos públicos de provimento efetivo que, por opção do constituinte, foi estendida, excepcionalmente, aos membros do Poder Judiciário (Juízes, Desembargadores e Ministros). Sendo assim, não há falar que o Quinto representa burla à regra do concurso, sob pena de a investidura dos magistrados ser considerada burla à regra das eleições.

Antes de tudo, é preciso compreender que as vagas dos tribunais não são propriedades particulares pertencentes a uma casta de juízes. O dono do poder é o povo e o título de propriedade é a Constituição Federal.  Portanto, se o Quinto Constitucional é um atalho para os tribunais, o que há de errado nisso?

A propósito, apenas para reflexão, que garantia traz o concurso na seleção “dos melhores” para o cargo? Concordamos que não temos uma maneira melhor para o provimento dos cargos públicos. Contudo, assim como o Quinto, o concurso de hoje está longe do ideal para servir como atestado de excelência.

Provas de múltipla escolha, redação de sentença e prova oral, nem de longe garantem a moralidade, ética, bom senso e experiência que se espera de um magistrado ao decidir. Diante de tais constatações, que não se prestam jamais a condenar o concurso público, mas sim para demonstrar objetivamente que o que se critica e se exige do Quinto, não é cobrado dos candidatos ao cargo de juiz.

Para se candidatar à vaga do Quinto, os integrantes do MP devem ter dez anos de carreira. Já os inscritos na OAB, além disso, devem ter notório saber jurídico e reputação ilibada. Essa vivência, longe de garantir a infalibilidade, leva aos tribunais o tirocínio de quem esteve do outro lado do balcão.

Não obstante haja sinalização de mudança, historicamente, o Judiciário, notadamente, a sua cúpula, sempre se caracterizou por ser um poder de índole conservadora, encastelado, distante, inacessível – não por outra razão, os tribunais são chamados de cortes, o que nos remete a ideia de realeza, reforçada pela formalidade dos trajes, o trato litúrgico e solene, o linguajar próprio (juridiquês) e ininteligível pelo povo e o uso cogente dos pronomes de tratamento.

Assim, para muitos, o Quinto Constitucional seria um meio eficiente de ventilar as Cortes, com novos ares e visões, com vieses e prismas distintos, oriundos da experiência prática da advocacia e dos membros do Ministério Público que enriqueceriam a revisão das decisões de primeiro grau, por meio de uma deliberação plural e heterogênea.

No entanto, na prática, percebe-se que os ataques ao instituto, no mais das vezes, vêm de parte da magistratura, sobretudo pelos juízes de 1.º grau, que sempre demonstraram uma espécie de ranço com a reserva das cobiçadas vagas nos tribunais em favor de carreiras jurídicas estranhas à judicatura.

Por exemplo, causou-nos verdadeiro espanto as infelizes declarações de um representante nacional da magistratura, o atual presidente da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages), o Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais, Magid Nauef Láuar, dadas em entrevista concedida ao repórter Guilherme Mendes do site Jota.

Extrai-se do texto uma indisfarçada parcialidade, para muitos justificada pela sua representação classista. No entanto, sobressai das respostas o caráter essencialmente corporativista – aquele em que prevalece a defesa dos interesses ou privilégios de um segmento, em detrimento do interesse público – dada a subjetividade apaixonada na abordagem do tema. Portanto, o que se destaca das respostas não é a defesa da classe, tampouco o republicano interesse público, mas sim o ataque direto, frontal e grosseiro a outra classe: a dos advogados e advogadas. Como se esta pudesse ser a responsável pelas mazelas do Judiciário, com a mensagem subliminar embutida de que os juízes togados são celestiais e os membros do Quinto infernais.

Imputar ao Quinto Constitucional a culpa pelos graves problemas do judiciário brasileiro é, no mínimo, subestimar a inteligência alheia. As falhas do judiciário a ele pertencem – e este, em sua esmagadora maioria, é formado por juízes de carreira – tal qual as falhas da advocacia e do Ministério Público pertencem, respectivamente, aos advogados e advogadas e aos membros do parquet. Portanto, a citada morosidade judiciária, a alegada baixa qualidade intelectual das decisões e até a referida imoralidade não são atributos da advocacia e nem do MP.

Gostemos ou não, devemos obediência a Constituição que, em seu art. 133, proclama: “o advogado é indispensável à administração da justiça”. E no art. 127, estabelece que “o Ministério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado (…)”.

Contudo, um representante nacional da magistratura, ignorando o art. 6.º da Lei Federal 8.906/94 e a advertência proeminente daquele que foi eleito o jurista do século passado, o saudoso advogado Ruy Barbosa, patrono da advocacia brasileira, que, no alto de sua eloquência intelectual, proclamara: “[…] nós juristas, nós os advogados, não somos os instrumentos mercenários dos interesses das partes. Temos uma alta magistratura, tão elevada quanto aos que vestem as togas, presidindo os tribunais; somos os auxiliares naturais e legais da justiça”, usa dos meios de comunicação para formar opinião destilando duras ofensas à advocacia, ao ponto de subestimar genericamente a capacidade intelectual e a moralidade desta classe para a magistratura. Nada mais soberbo e presunçoso!

A propósito, em Sergipe, temos bons exemplos de membros do Quinto: os Desembargadores Roberto Eugênio da Fonseca Porto e Edson Ulisses de Melo, ambos do TJSE; o Desembargador Thenisson Santana Dória, atual Presidente do TRT da 20.ª Região. E nos tribunais superiores, tivemos o Ministro José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes, que compôs o TST. E, por oportuno,  embora não escolhido pelo Quinto Constitucional, recentemente, tivemos no STF o Ministro Carlos Ayres Britto, que a partir da advocacia, sem nunca ter vestido a toga antes, assumiu uma das onze cadeiras da mais alta Corte do país, orgulhando todos os sergipanos e brasileiros, o que rechaça a absurda tese do magistrado referido de que O quinto constitucional hoje é preenchido pelo advogado fracassado”.

Em verdade, o entrevistado apenas deixa claro o seu inconformismo com a indigesta imposição de ter que engolir a regra constitucional para dividir o espaço de poder aspirado pelos juízes de carreira. É como se os juízes tivessem que conviver com estranhos no ninho. Mas Sua Excelência acaba se traindo ao admitir que as suas críticas ao Quinto não são constatações objetivas advindas de estatísticas acerca da má qualidade dos julgamentos de tais membros.

Posturas soberbas como essa é que alimentam as expressões populares de que “juízes se acham Deuses” e etc… De fato, os juízes são homens e mulheres de carne e osso, tal qual todos nós, reles mortais, portanto, sujeitos a maior característica humana: a falibilidade. Portanto, os eventuais erros de uns não condenam um todo. Ou será que o erro médico condena a classe médica? O desabamento de uma obra condena a engenharia? E os juízes de carreira, são imunes ao erro? Atire a primeira pedra a categoria que nunca sediou um desvio de conduta.

Por óbvio, o indivíduo que alcança, por méritos, o elevado cargo de magistrado, não deixa de ser humano ou passa a pertencer a um seleto grupo superior, apenas exerce talvez o mais relevante Poder de Estado: a jurisdição, que lhe garante necessárias prerrogativas, tais como a inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e vitaliciedade, dentre outros privilégios, como, por exemplo, o auxílio moradia, as férias de 60 dias mais recesso forense, a aposentadoria compulsória como sanção pela prática de ilícitos graves…

Portanto, como não há deuses na magistratura e os tribunais não são réplicas do Olimpo, o Quinto não é dos céus. Por outro lado, como os juízes são humanos e não satânicos, o “Quinto não é dos infernos”. O Quinto é constitucional!

Aurélio Belém do Espírito Santo

Advogado, professor e dirigente da OAB/SE

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