O Quinto não é dos céus, tampouco do inferno. É constitucional!

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“Não há bem nem mal. O pensamento é que faz o bem e o mal”

(Wiliam Shakespeare)

 

No último dia 16 de julho, completaram-se 84 anos do nascimento do Quinto Constitucional no Brasil. Para os que não estão familiarizados com a expressão, o Quinto é um instituto jurídico, com status constitucional (art. 94 da Constituição Federal), que determina que 1/5 das vagas (20%) de determinados tribunais brasileiros, a exemplo dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais de Justiça dos Estados Federados e Tribunal Superior do Trabalho, seja preenchido por advogados e membros do Ministério Público e não apenas por juízes de carreira. Ou seja, em um Tribunal composto por 10 desembargadores, há a obrigação de que duas dessas vagas sejam preenchidas por membros do MP e advogados, paritariamente.

Embora tradicional, o Quinto Constitucional não se trata de uma espécie de jabuticaba, há previsões anteriores, ainda vigentes, do instituto no Direito Comparado, por exemplo, nas Constituição de Portugal, Espanha e Itália, dentre outras.

Entre nós, o Quinto Constitucional surgiu com a promulgação da Constituição de 1934 pela Assembleia Nacional Constituinte, diretamente influenciada pela Revolução Constitucionalista de 1932, que pôs fim ao governo provisório e encerrou o regime da Constituição de 1891. Portanto, o Quinto Constitucional brotou em meio à euforia democrática que inspirou a constituinte e instalou uma nova ordem jurídico-política, juntamente com importantes conquistas que consagravam o voto direto e secreto, o voto feminino e o direito de a mulher ser votada, a pluralidade sindical, a alternância no poder, os direitos civis e a liberdade de expressão dos cidadãos.

Infelizmente, a Carta de 34 foi quase um documento eventual, dada a sua curta vigência, pois, três anos depois, foi abolida pela ditadura de Getúlio Vargas que outorgou, em 10 de novembro de 1937, uma nova Constituição, de égide autoritária, idealizada e redigida pelo então ministro da Justiça, Francisco Campos.

Embora de origem democrática, desde a sua infância, o Quinto Constitucional teve que conviver com o regime autoritário da Era Vargas (Estado Novo). Mas não só, o Quinto Constitucional sobreviveu a todas as Constituições Federais desde a de 1934 até a atual (1988), ou seja, sempre foi consagrado no corpo dos textos das Cartas Políticas de 1937; de 1946; de 1967 e da Emenda 01/1969 e da atual Constituição Cidadã de 1988.

O que a história nos conta é que mesmo diante de tantas mudanças políticas e passando por diferentes regimes no Brasil, o Quinto sempre foi respeitado e mantido na Constituição.

Particularmente, durante os trabalhos da Assembleia Constituinte que deram origem à nossa Constituição de 1988, o Quinto Constitucional resistiu, inclusive, a diversos debates, propostas e a 19 emendas que constam dos anais da constituinte, frise-se que nenhuma das emendas propunham a extinção do quinto, mas apenas alteração de suas regras, algumas chegaram a projetar a sua ampliação para a fração de 2/5 ou extensão para contemplar os delegados de polícia.

Durante a vigência da atual Carta Magna, o Quinto Constitucional superou a Emenda 24/99, que extinguiu os juízes classistas no âmbito da Justiça do Trabalho, e a Emenda 45/2004, que instituiu a Reforma do Poder Judiciário.

Hoje, essa regra constitucional se aplica aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e, a partir da emenda constitucional n.º 45, de 2004, ao Tribunal Superior do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, conforme arts. 111-A e 115 da Constituição Federal.

Já os Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral não obedecem a regra do quinto constitucional, nem da vitaliciedade dos seus membros, não obstante tenham em sua composição vagas destinadas a advogados, denominada classe jurista, que exercem mandato.

Os demais tribunais superiores (STF, STJ e STM) contam com fórmulas diferenciadas para preenchimento de suas vagas. Por exemplo, por força do art. 101 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal é composto por onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos de 35 a 65 anos de idade, com notório saber jurídico e reputação ilibada, que são escolhidos pelo Presidente da República e, caso aprovados em sabatina pelo Senado Federal, por ele nomeados.

Atualmente, na composição da Corte Suprema, os Ministros oriundos da advocacia são franca maioria (Carmem Lúcia; Roberto Barroso; Dias Toffoli; Edson Fachin; além do Min. Ricardo Lewandowski, que embora tenha sido escolhido para o STF quando era desembargador do TJSP, lá chegara pelo quinto constitucional, na cota da classe dos advogados). Os demais vieram do Ministério Público (Gilmar Mendes; Celso de Mello e Alexandre de Moraes, que quando escolhido já era advogado) e da magistratura. Os juízes de carreira ocupam apenas duas vagas no STF (Luiz Fux e Rosa Weber), já que o Ministro Marco Aurélio era Procurador do Trabalho (MPT), antes de ser nomeado, pelo quinto constitucional, para o Tribunal Superior do Trabalho.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já possui uma maneira distinta de investidura nos cargos de Ministro – o terço constitucional – ou seja, a Corte é composta por, no mínimo, 33 Ministros, que seguirão a mesma escolha prevista para o STF, com a diferença de que 1/3 das vagas estão reservadas para Desembargadores Federais; 1/3 para Desembargadores do Tribunal de Justiça e 1/3, dividido em parte iguais, entre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual e Distrital, que são alternadamente indicados, conforme a regra do quinto constitucional (art. 94 da CF/88).

O Superior Tribunal Militar é composto por 15 membros, sendo 03 oficiais-generais da Marinha, 03 oficiais-generais da Aeronáutica e 4 oficiais-generais do Exército e 5 membros civis (3 advogados, 1 juiz auditor militar e 1 membro do MP Militar).

Diante de tais considerações históricas e da previsão constitucional acerca da composição dos tribunais pátrios, conclui-se que o constituinte originário teve como clara intenção dotar os tribunais (cortes de revisão das decisões dos juízes de carreira) de uma heterogeneidade colegiada em busca de contemplar as diferentes visões, reciclagem de ideias e a troca de experiências próprias das diversas carreiras jurídicas, a fim de obter como resultado dessa mescla um amálgama para construção da melhor decisão, mais democrática, arejada, aberta, viva, oxigenada e não algo estanque e trancado, como repertórios jurisprudenciais.

Portanto, a ideologia do Quinto Constitucional persegue a osmose necessária para incorporar às Cortes Judiciárias perspectivas e sensibilidades distintas para atividade jurisdicional, caracterizada pela riqueza conceitual, pluralidade de enfoques e diversidade de experiências em busca não só do Direito, mas da equidade e bom senso.

Percebe-se, outrossim, que nenhum tribunal brasileiro foi fechado e reservado aos juízes de carreira. Em todos eles é exigida ou, no mínimo, permitida (STF), a participação, por exemplo, de membros da advocacia como componentes das Cortes, seja pela quinto ou terço constitucional ou pela reserva de vagas à classe.

A organização do Poder Judiciário na Constituição estabeleceu um sistema no qual a magistratura de carreira possui o monopólio apenas das hierarquias inferiores do Judiciário (1ª instância). Assim, à medida que se sobe na pirâmide judiciária, aumenta-se a participação de membros alheios à carreira judicial.

Portanto, gostemos ou não, uma coisa é certa, a história do Quinto Constitucional no Brasil é de hegemonia plena, não obstante tenha fervorosos algozes e apaixonados defensores. Enfim, o instituto sempre se viu envolto polêmicos debates que perduram até hoje.

Após intervalos de calmaria, o debate em torno do Quinto novamente volta à tona, dessa vez, os seus opositores arrumaram um fôlego adicional em decorrência da questionável decisão judicial tomada no plantão judiciário pelo Desembargador TRF4, Rogério Fravreto, que protagonizou um imbróglio jurídico ao determinar liminarmente a soltura do ex-presidente Lula. Favreto, que era advogado, tornou-se desembargador pelo quinto constitucional.

No entanto, não obstante o palpitar da questão, não é o foco desse artigo discutir o acerto ou desacerto dessa decisão em si, mas sim aproveitar o ensejo para advertir que o erro de um magistrado, ou de qualquer outro profissional ou autoridade, por mais grave que seja, é nada mais do que um erro de um ser humano passível de punições e correções. Ponto!

As discussões, debates, críticas e propostas em torno do tema devem sempre existir, afinal, vivemos em um Estado Democrático de Direito, no entanto, tais manifestações devem sempre procurar guardar um sentido republicano, jurídico e democrático que busque sim o verdadeiro aprimoramento das instituições e da jurisdição e não uma defesa egoísta de interesses classistas, tampouco meras bravatas ou opiniões pessoais desprovidas de lastro objetivo, como, infelizmente, temos visto.

Somente com a superação das deficiências e parcialidades do debate é que seria viável instalar um movimento desapaixonado, em cujo seio seja possível discutir o amadurecimento ou confirmação do instituto.

Dada a relevância do tema e a importância de sua discussão, com detalhamento dos principais argumentos, a favor e contra, pausaremos esse texto aqui para não o alongarmos tanto e continuaremos a presente abordagem do tema na próxima semana, quando iremos expor a nossa opinião e demonstraremos que o quinto não é dos céus e nem do inferno, é constitucional!

Aurélio Belém do Espírito Santo

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