“A força do Direito deve superar o direito da força”

(Ruy Barbosa)

 

Como tem sido ultimamente, toda e qualquer notícia que envolva a situação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e a lava-jato provoca polêmica, acirra os ânimos, enchem a pauta da imprensa, infesta as redes sociais e domina as rodas de conversa, desde os mais elevados gabinetes aos mais simplórios botequins das esquinas.

Na data de anteontem (07/08/2019), mais um capítulo dessa novela se desenrolou.  Dessa vez, o alarde se deu em razão da decisão tomada pela juíza federal Carolina Lebbos que, atendendo a antigo pedido da Superintendência da Polícia Federal, sem qualquer fato novo, decidiu autorizar a transferência do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva da carceragem da Polícia Federal em Curitiba, onde se acha preso, em cela especial (Sala do Estado Maior), para uma unidade prisional do Estado de São Paulo, onde reside o ex-presidente.

Por sua vez, ao tomar conhecimento oficial da decisão, o MM. Juiz de Direito Corregedor do departamento estadual de execução criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Paulo Eduardo de Almeida Sorci, determinou custódia do ex-presidente Lula nas dependências da Penitenciária 2 de Tremembé, que se tornou conhecida por enclausurar presos famosos, como Suzane von Richthofen, Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá e Gil Rugai.

De pronto, a defesa do ex-presidente cuidou de enviar ao Supremo Tribunal Federal pedido de sustação da decisão, por considerá-la “descabida e ilegal”, ensejadora de constrangimento ilegal por causar “vulnerabilidade jurídica e pessoal”.

A decisão também causou intensa mobilização no meio político, tendo mobilizado aproximadamente 70 parlamentares, de vários partidos, que se deslocaram a pé, liderados pelo presidente Rodrigo Maia (DEM) da Câmara dos Deputados ao Supremo Tribunal Federal para protestar contra a decisão junto ao Min. Dias Toffoli, que os recebeu.

Após, o pedido defensivo foi apreciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, pelo placar de 10×1, decidiu sustar a decisão judicial que determinara a transferência, mantendo, com isso, Lula na carceragem da Polícia Federal de Curitiba. O voto vencido foi do Min. Marco Aurélio Mello, que avistou supressão de instâncias e, por isso, não conheceu do pedido.

Como dito, o fato rendeu intensos debates e polêmicas, no mais das vezes guiados e motivados por paixões políticas e ideológicas. Assim, de antemão, previno o leitor que esse modesto artigo de opinião não foi escrito do ponto de vista político ou ideológico, mas enfrenta a questão sob o viés jurídico, ou seja, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva poderia ou não ser transferido para uma penitenciária comum, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória?

Inicialmente, ainda em proêmio, registro que, em nossa ótica, a prisão de Lula e de tantos outros milhares brasileiros(as) país afora, que se acham em situação similar, é inconstitucional, independentemente do local de seu cumprimento, por ferir a presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, art. 283 do Código de Processo Penal e art. 105 da Lei de Execuções Penais).

Portanto, a presente análise foge ao quadrado – para não chamar ringue – que delimita o espaço do acirrado, odioso e polarizado debate político-partidário que divide o país irracionalmente, restringe-se ao exame da juridicidade da medida, sem qualquer incursão no campo político ou moral.

Isso posto, sigamos…

Como o ponto central aqui é a manifestação livre de uma opinião, juridicamente embasada, acerca da controvérsia posta, antes de qualquer imersão no tema, é preciso fixar premissas, numa espécie de silogismo para se chegar à conclusão.

Primeiro ponto, independentemente de qualquer fato posterior, o senhor Luiz Inácio Lula da Silva ostenta a condição perpétua de ex-presidente da república, por dois mandatos sucessivos.

Segundo ponto, o senhor Lula está condenado por decisões judiciais recorridas, no âmbito da Operação Lava-jato. A primeira delas diz respeito ao caso do “Tríplex do Guarujá”, onde Lula foi condenado em primeira instância (13.ª Vara Federal de Curitiba, à época presidida pelo então Juiz Sérgio Moro), com decisão confirmada pela segunda instância (8.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região) e condenação mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com redução de pena para  8 anos e 10 meses, em regime inicialmente fechado, mas ainda sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Em curso, tramitam recursos e habeas corpus, onde se discutem o mérito e a nulidade do processo, destacando-se a alegação de suspeição do juiz federal Sérgio Moro, reforçadas a partir da divulgação pelo site The Intercept Brasil de bombásticas mensagens da chamada #vazajato, que envolvem condutas promíscuas entre procuradores da república e juiz da operação.

Há ainda outros processos penais ajuizados contra o ex-presidente, um deles, também já julgado por sentença penal condenatória em primeira instância, refere-se ao caso do “Sítio de Atibaia”, onde já foi prolatada condenação criminal do réu pela Juíza Federal Gabriela Hardt, à pena privativa de liberdade de 12 anos e 11 meses, cujo recurso de apelação, com efeito suspensivo, está pendente de julgamento em segunda instância (TRF4).

Terceiro ponto, Lula está preso por força de uma mudança recente do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca do alcance e limite da garantia fundamental da presunção da inocência, prevista no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, o que, estranhamente, possibilitou a execução provisória de condenação penal proferida pela segunda instância.

Com essas premissas assentadas, podemos concluir que Lula, embora esteja custodiado para cumprimento de prisão-pena e não por força de prisão preventiva, sem dúvida alguma, cumpre prisão em caráter provisório, já que a decisão que a determina ainda não transitou em julgado, ou seja, não se tornou definitiva por ainda existir recurso em andamento.

Não obstante seja muito difícil conciliar a racionalidade objetiva do ordenamento pátrio, sob o ponto de vista jurídico, com a situação da execução provisória da condenação penal do indivíduo presumido inocente, esse contrassenso hermenêutico ainda é o que temos como ordem do dia, com a tolerância resignada e o beneplácito daquele que tem a missão de ser o guardião da Constituição Federal.

A dificuldade reside justamente em compatibilizar a execução provisória de uma condenação penal recorrida com o princípio da presunção da inocência que garante, expressamente, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Ora, das duas uma, ou estamos executando penas de indivíduos não culpados, ou então, estamos a admitir, sob os aplausos, que estamos lançando mão de um ativismo ditatorial para desobedecer deliberadamente, por meio de decisão judicial, a clausula pétrea constitucional, cuja imutabilidade deveria resistir até mesmo às emendas constitucionais.

Mas esse assunto será objeto de enfrentamento e aprofundamento em outro artigo técnico a ser publicado em breve.

Com efeito, já que a execução da pena é provisória, por ausência de trânsito em julgado, o senhor Luiz Inácio Lula da Silva não poderia ser submetido

De fato, numa análise do ordenamento jurídico pátrio, não se verifica a previsão legal expressa de prisão especial para ex-presidentes da república. Como também, pasmem, não há para presidentes da república, senão vejamos o que prevê o art. 295 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I – os ministros de Estado;

II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; (Redação dada pela Lei nº 3.181, de 11.6.1957)

III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (Redação dada pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

VI – os magistrados;

VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII – os ministros de confissão religiosa;

IX – os ministros do Tribunal de Contas;

X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (Redação dada pela Lei nº 5.126, de 20.9.1966)

§1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

§2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001);

§3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001;

§4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001);

§5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

Há quem defenda, com fundamento jurídico, que a justificativa para a inexistência de prisão especial para presidentes da república se dá em razão da impossibilidade de essa autoridade não poder vir a ser presa durante o mandato, nem mesmo em flagrante delito, apenas em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 86, §3.º, da CF/88).

Contudo, não obstante a inexistência de referência expressa, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico conduz à indiscutível conclusão de que o ex-presidente da república, enquanto não condenado definitivamente, tem a prerrogativa inafastável de somente ser preso provisoriamente em cela especial, já que os Oficiais das Forças Armadas, mesmo na reserva, têm essa prerrogativa. É que o presidente da república é o Chefe Supremo das Forças Armadas. Portanto, não teria sentido razoável que os militares subordinados mantivessem na reserva a prerrogativa, enquanto o comandante supremo não a tivesse.

É preciso compreender que a prisão especial não é um privilégio ou uma regalia, tampouco um favor concedido ao cidadão Lula, mas sim uma prerrogativa do ex-presidente da república Luiz Inácio Lula da Silva, em razão da relevância do mais elevado cargo da administração pública federal, por ele ocupado.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, a razoabilidade e a dignidade da pessoa humana indicariam como justa essa decisão, na medida em que o aprisionamento, numa penitenciária comum, do ex-presidente da república Lula – tido como líder emblemático e polêmico da esquerda no Brasil – seria um atentado contra a segurança da pessoa humana, que poria em risco a sua integridade física e moral e até mesmo a sua vida, notadamente, em tempos de ódio, revanchismo e intolerância política. Essa cautela é mantida, por exemplo, com policiais presos.

Ademais, o próprio Juiz Federal Sérgio Moro, quando decretou a prisão do ex-presidente Lula, em abril e 2018, garantiu, expressamente, que, “em razão da dignidade do cargo ocupado”, fosse previamente preparada uma sala reservada, espécie de Sala de Estado Maior, na própria Superintendência da Polícia Federal em Curitiba para o início do cumprimento da pena.

Embora a decisão tenha parecido um favor respeitoso, a verdade é que a prisão especial decorre do cargo ocupado, portanto, não se trata de favor que pode ser revisto e desfeito a posteriori. Aliás, nesse ponto, a decisão judicial não foi objeto de recurso por parte do Ministério Público Federal, tendo, portanto, se tornado definitiva.

Em tempos estranhos, onde a democracia é alvo, onde se propaga o discurso de ódio, a divisão da sociedade, é preciso separar o joio do trigo, as decisões judiciais não podem ser fruto de atos subjetivos de vontade, mas sim resultados de um processo decisório objetivo e criterioso um esforço imparcial. Devemos sempre levar em conta que o que não queremos para nós e os nosso não devemos desejar para os outros, ainda que nossos adversários sejam.

O Direito não deve ser instrumento da concretização do nosso querer, por mais justo que possa nos parecer, ele (o Direito) deve imperar independente do nosso desejo, com racionalidade e imparcialidade. A decisão é fruto de uma construção. A casa – assim como a decisão – não nasce antes do seu alicerce, ou seja, do fundamento decisório, este deve preceder a decisão.

As arbitrariedades ocorrem quando escolhemos ao invés de decidirmos. Não por outras razões os maiores ditadores da história tinham ao seu lado os mais iluminados juristas, que serviam para fundamentar juridicamente as escolhas prévias do soberano.

Vivemos tempos estranhos e nuviosos, é verdade. Mas, nem tudo está perdido, assim como houve em Berlim, ainda há juízes em Brasília.

Enfim, tecnicamente, nesse caso, andou bem – e rápido – o Supremo Tribunal Federal ao fazer valer a razoabilidade exemplar e acender lâmpada frente à cegueira dos que vendaram os próprios olhos.

 

Aurélio Belém do Espírito Santo

Advogado e professor de Direito