5. A força normativa dos fatos – declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

Todo o quadro jurídico anteriormente comentado aponta para a conclusão de que a convocação de plebiscito, somente agora, no ano de 2013, destinado à deliberação popular direta sobre a que Município pertencem, legalmente, as áreas do Mosqueiro, Areia Branca, São José e Terra Dura (Santa Maria), além dos núcleos habitacionais Santa Maria, Maria do Carmo e Antônio Carlos Valadares: se ao Município de Aracaju ou ao Município de São Cristóvão, não terá o condão de resolver o problema.

Juridicamente falando, e como já ficou claro na abordagem efetuada nas parte I e II deste artigo, a alteração dos limites territoriais dos Municípios de Aracaju e São Cristóvão – que materializou, em boa verdade, incorporação ao Município de Aracaju de áreas antes pertencentes ao Município de São Cristóvão – se deu em desconformidade com as exigências da Constituição Federal.

Todavia, uma coisa é a eventual declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica (no caso, a norma do Art. 37 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de Sergipe, que já foi incidentalmente declarada inconstitucional pelo TJ/SE); coisa diversa são os efeitos dessa declaração.

Afinal, não se pode desconsiderar a realidade fática de que as áreas do Mosqueiro, Areia Branca, São José e Terra Dura (Santa Maria), além dos núcleos habitacionais Santa Maria, Maria do Carmo e Antônio Carlos Valadares, há quase vinte e quatro anos, são consideradas pertencentes ao Município de Aracaju; realidade fática evidenciada em diversas situações, desde registros civis de nascimento e pagamento de tributos ao Município de Aracaju, passando pela execução de serviços públicos e implementação de políticas públicas por parte da Administração Pública do Município de Aracaju naquelas localidades, até a participação dos seus cidadãos na vida política do Município de Aracaju, a exemplo do exercício do direito do voto e do direito de ser votado na circunscrição eleitoral do Município de Aracaju.

Eventual declaração de invalidade/nulidade da norma estadual, quase 24 (vinte e quatro) anos após a sua integral vigência e aplicabilidade de seus efeitos concretos, causará à ordem jurídica e à população um trauma muito maior do que aquele que se pretende coibir com sua permanência.

Trata-se de harmonizar a realidade fática com a ordem jurídica constitucional, homenageando o respeito à lealdade e à boa-fé dos administrados e, sobretudo, o primado da segurança jurídica.

Segurança jurídica a se traduzir na garantia fundamental de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país de conhecer, por antecipação, as conseqüências de seus próprios atos.

O problema da segurança jurídica apresenta-se ainda mais agudo quando o intérprete se depara com o ato jurídico inválido. É que, se o ato é inválido, significa que é desconforme ao Direito. Reconhecida a sua não-validade, é fulminado da ordem jurídica. E fulminado com eficácia ex tunc. Ou seja: a decisão que declara a sua invalidade opera efeitos retroativos.  Isso porque, em princípio, não deve produzir efeitos jurídicos um ato violador do Direito. Entretanto, não é possível desconsiderar a realidade de que aquele ato vigorou, durante certo tempo. E, no que vigorou, produziu efeitos, vinculou condutas, criou obrigações. Em suma, interferiu em relações jurídicas. Daí CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ter esclarecido que:

“Os atos inválidos, inexistentes, nulos ou anuláveis não deveriam ser produzidos. Por isso não deveriam produzir efeitos. Mas o fato é que são editados atos inválidos (inexistentes, nulos e anuláveis) e que produzem efeitos jurídicos.  Podem produzi-los até mesmo per omnia secula, se o vício não for descoberto ou se ninguém o impugnar.
É errado, portanto, dizer-se que os atos nulos não produzem efeitos.  Aliás, ninguém cogitaria da anulação deles ou de declará-los nulos se não fora para fulminar os efeitos que já produziram ou que podem ainda vir a produzir.  De resto, os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma série de efeitos. Assim, por exemplo, respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé.  É o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado ‘funcionário de fato’, ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo público.
Além disto, se o ato nulo ou anulável produziu relação jurídica da qual resultaram prestações do administrado (pense-se em certos casos de permissão de uso de bem público ou de prestação de serviço público) e o administrado não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, a invalidação do ato não pode resultar em locupletamento da Administração à custa do administrado e causar-lhe um dano injusto em relação a efeitos patrimoniais passados” (destaques do autor) (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.  Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 424-425).

No caso presente, o respeito à segurança jurídica (como subprincípio do Estado de Direito) e o prestígio à lealdade e boa-fé e à confiança dos administrados impõem – no caso em exame, repita-se mais uma vez – a preservação dos efeitos de um ato originalmente inválido, sob o ângulo estritamente formal.

Em casos como esses, a prudência recomenda, mesmo diante de eventual inconstitucionalidade, em homenagem à segurança jurídica, a adoção da técnica da “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”.

Técnica essa que, no atual estágio de desenvolvimento e amadurecimento da jurisdição constitucional brasileira, além de encontrar respaldo doutrinário e jurisprudencial, tem expressa guarida na legislação.

Senão veja-se o que dispõem as Leis nº 9.868/99 e 9.882/99:

Lei nº 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Lei nº 9.882/99: Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifou-se)

Como bem explica o Ministro do Supremo Tribunal Federal, GILMAR MENDES, em obra doutrinária:

“O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.” (grifou-se) (Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1267-1268).

E essa técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade já foi adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, inclusive a partir do reconhecimento da força jurídico-normativa dos fatos, inclusive em casos de criação irregular de municípios:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso, que criou o Município de Santo Antônio do Leste. Inconstitucionalidade de lei estadual posterior à EC 15/96. Ausência de lei complementar federal prevista no texto constitucional. Afronta ao disposto no artigo 18, § 4º, da Constituição do Brasil. Omissão do Poder Legislativo. Existência de fato. Situação consolidada. Princípio da segurança jurídica. Situação de exceção, estado de exceção. A exceção não se subtrai à norma, mas esta, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas assim ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, como ente federativo. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada — embora ainda não jurídica — não pode ser desconsiderada. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1996, deve-se à ausência de lei complementar federal. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. A criação do Município de Santo Antônio do Leste importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. Princípio da continuidade do Estado. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo <18> da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso." (grifou-se) (ADI 3.316, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 29-6-07);

"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso, que criou o Município de Santo Antônio do Leste. Inconstitucionalidade de lei estadual posterior à EC 15/96. Ausência de lei complementar federal prevista no texto constitucional. Afronta ao disposto no artigo 18, § 4º, da Constituição do Brasil. Omissão do Poder Legislativo. Existência de fato. Situação consolidada. Princípio da segurança jurídica. Situação de exceção, estado de exceção. A exceção não se subtrai à norma, mas esta, suspendendo-se, dá lugar à exceção — apenas assim ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. (…) Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1998, do Estado do Mato Grosso." (grifou-se) (ADI 3.316, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07, DJ de 29-6-07).

É exatamente o que se passa no caso em exame. O quadro fático consolidado e estabilizado há quase vinte e quatro anos, de total boa-fé, impõe, por imperativas razões de segurança jurídica e interesse social, a não pronúncia de nulidade da norma do Art. 37 do ADCT da Constituição do Estado de Sergipe.

Declarar a inconstitucionalidade da norma acima indicada, com pronúncia de sua nulidade, seria instalar o caos na vida de um enorme número de pessoas que se valem, de boa-fé, da incidência dos seus comandos, presumivelmente válidos; seria também gerar o caos administrativo e social, porque é de conhecimento geral que o Município de São Cristóvão não possui, hoje, mínima capacidade financeira e gerencial para assumir a prestação de serviços públicoS e execução de políticas públicas nas áreas do Mosqueiro, Areia Branca, São José e Terra Dura (Santa Maria), além dos núcleos habitacionais Santa Maria, Maria do Carmo e Antônio Carlos Valadares.

Por outro lado, não pronunciar a invalidade do Art. 37 do ADCT da Constituição Estadual (ainda que se declare a sua inconstitucionalidade), não causará qualquer abalo significativo à ordem jurídica, ao interesse social e à coletividade. Isso porque permanecerá a situação atual, de vinculação das áreas mencionadas ao Município de Aracaju, que, certamente, por meio de sua competente Procuradoria-Geral, já apresentou toda essa argumentação jurídica, baseada na realidade fática, ao Supremo Tribunal Federal, a quem caberá, assim entendemos, equacionar em definitivo essa já por demais alongada controvérsia.