Na quarta-feira da semana passada o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de dois processos em que se discutia a temática da terceirização (ADPF nº 324 e RE nº 958252), assentando ao final a seguinte tese de repercussão geral: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Para chegar a essa conclusão, além de superar por vias heterodoxas a sua própria jurisprudência quanto ao não cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental em face de decisões judiciais transitadas em julgado [a ADPF foi proposta em face da consolidada jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a partir de diversos julgamentos já transitados em julgado que redundaram na expedição da Súmula TST nº 331, que veda a terceirização], o STF, em mais um capítulo do seu ativismo judicial, em hermenêutica permeada de discurso ideológico neoliberal, desconsiderou princípios fundamentais da Constituição e do Direito do Trabalho e, mais uma vez, legitimou a onda de retrocessos sociais a que assistimos nos últimos anos.

Com efeito, no voto do Ministro Relator da ADPF nº 324, Luís Roberto Barroso, encontram-se premissas que, além de não investigar mais a fundo o fenômeno na perspectiva do mundo do trabalho, desconsidera os elementos constitucionais de valorização social. Confira, por exemplo, o seguinte trecho de ementa do seu voto: “A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.”.

Ora, a mesma Constituição que assegura a livre iniciativa e a livre concorrência determina a sua compatibilização com os valores sociais do trabalho e a justiça social!

É comezinho constatar:

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…]

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

[…]

 

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[…]

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

[…]

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

[…]

 

A cada momento em que a Constituição trata da livre iniciativa, livre concorrência e livre mercado, de outra banda impõe a atuação estatal voltada para a contenção dos abusos do poder econômico e para a proteção social de todos e dos trabalhadores de um modo especial.

Não procede, portanto, o argumento segundo o qual não existe lei que proíba a terceirização da atividade-fim. Existe sim, e mais até do que lei, é a própria Constituição que o faz, respaldando o suporte legal.

Isso porque a lei confere ao trabalhador e especificamente ao empregado diversos direitos, a partir do que atribuído pela própria Constituição, no catálogo de direitos fundamentais sociais. E para a caracterização da relação de emprego, dois requisitos legalmente estabelecidos (pessoalidade e subordinação) são dissimulados na terceirização da atividade-fim.

Ora, essa dissimulação já ocorre na terceirização da atividade-meio. Os chamados empregados terceirizados, apesar de formalmente empregados da empresa prestadora de serviços, são em verdade comandados e dirigidos na relação de trabalho pela empresa tomadora dos serviços.

Trata-se, portanto, da porta aberta para que seja dissimulada a real e efetiva relação de emprego que existe de fato entre a empresa tomadora de serviços e o empregado, por meio de interposta empresa que, muitas vezes, simplesmente deixam de cumprir com as suas obrigações trabalhistas e, pior, demandadas, simplesmente desaparecem sem deixar rastro e deixando o trabalhador “a ver navios” no adimplemento dos seus créditos pela energia de trabalho despendida.

É por isso que a Constituição e a lei vedam sim a terceirização da atividade-fim, como medida de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores e especialmente dos empregados, necessária proteção do hipossuficiente, princípio elementar do Direito do Trabalho.

Os dados empíricos disponíveis apontam no sentido oposto às premissas do julgamento do STF: a terceirização indiscriminada, ao invés de aumentar a oferta de empregos e dinamizar a economia, traduz mesmo é precarização cada vez maior das relações de trabalho, tratamento jurídico aos empregados terceirizados inferior ao conferido aos demais, o que viola a determinação constitucional da isonomia remuneratória (Art. 7º,  inciso XXX e Art. 23, § 2º da Declaração Universal dos Direitos Humanos).

Como bem registrado no voto vencido do Ministro Marco Aurélio, valendo-se de registro doutrinário abalizado de Maurício Godinho Delgado, a terceirização, “’se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho’, ocasionando indesejado rebaixamento do ‘modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país’” (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. LTr, 2017, p. 543/544).

A terceirização também vulnera a fundamental garantia coletiva dos trabalhadores, no que se refere à própria liberdade sindical, indispensável para a resistência à opressão patronal, bem como ao exercício dos instrumentos próprios do direito coletivo do trabalho, a exemplo da negociação coletiva.

Com efeito, “O terceirizado, observem, não integra a categoria profissional vinculada à atividade econômica da empresa tomadora, mas sim aquela exercida pela prestadora de serviço, constituindo grupo heterogêneo de representação, destituído, via de regra, de poder de reivindicação” (trecho do voto do Ministro Marco Aurélio).

Às vésperas do aniversário de trinta anos da Constituição, o que alertávamos em 2016 – no texto “O aniversário fúnebre da Constituição” – no sentido de que o ambiente político era de extrema preparação para mais e mais retrocessos em direitos sociais, falando-se abertamente em flexibilização dos direitos trabalhistas e da CLT, terceirização da atividade-fim, aumento da jornada de trabalho, extinção da Justiça do Trabalho, restrição de acesso a direitos previdenciários, prevalência do negociado sobre o legislado inclusive para reduzir as garantias do mínimo legal, ganha, com essa decisão do STF, reforço considerável.

Nesse dificílimo cenário, não há outra alternativa para combater esse enorme retrocesso: a luta, que deve ser contínua e constante, convergindo atuação social e manifestações públicas com política institucional, objetivando impedir a definitiva derrocada da Constituição-Cidadã do Estado Social Democrático de Direito de 1988.